论刑法中的不能犯未遂问题

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1804年,德国刑法学家费尔巴哈在其论述中率先运用了不能犯理论并使其成为刑法上的问题,自此,围绕着不能犯相关问题的争论就没有停止过。对不能犯未遂的理论研究理应成为我国刑法学关注的重点问题,但是,我国传统刑法理论由于种种原因却一直未予以足够重视,更谈不上深入研究了。事实上,无论是刑法理论上还是司法实践中,不能犯未遂都有其独立存在的价值。文中中认为传统刑法理论中关于不能犯未遂理论与新刑法的价值取向相违背,也与新刑法的体系不相协调,存在着重大的缺陷。因此,必须重新界定不能犯未遂的概念与范畴,力求对不能犯未遂这个刑法理论中的重点和难点问题有更深入的了解。有鉴于此,文章充分吸收了国内外刑法学界关于不能犯的研究成果,运用比较研究方法从厘清我国刑法刑法理论界对不能犯未遂在表述上存在的一些争议出发,明确界定了不能犯未遂的概念;其次,文章在引介大陆法系和英美法系的同时,站在我国通说的立场上,明晰了我国不能未遂处罚的根据以及危险性概念的本质内涵;最后针对不能犯未遂的认定,对不能犯未遂的三个主要特征进行了详细的阐释,并在文末对于司法实践中容易混淆的不能犯未遂与幻觉犯、迷信犯等进行了较为详细的论述。文章除了引言和结论外,共分为六部分,第一部分,不能犯未遂理论综述,文中主要运用了对比的方法研究了大陆法系,英美法系关于不能犯未遂的概念及立法,重点研究和探讨了我国关于不能犯未遂的概念及立法,指出不能犯未遂仍旧是未遂犯的一种特殊类型,即同意通说对不能犯未遂的提法,否定其他反对学说将“不能犯未遂”作为无罪行为与未遂犯相对立的提法,同时认定不能犯未遂是具有可罚性的行为;第二部分,不能犯未遂的处罚根据,这一部分紧跟第一部分提出的不能犯未遂具有可罚性的根据在哪里,认为在客观主义之上的主观未遂论是其具有可罚性的理论支持,而行为具有危害性是其具有可罚性的根据所在;第三部分,不能犯未遂中危险概念的选择,这一部分着重论述了两大类,四小类危险的比较,意在说明不能犯未遂中的危险应当是一种行为(广义)的危险,这种危险时结合了主观危险与客观危险的概念,行为人的行为只要符合构成要件,就具有值得处罚的抽象的危险性,处罚未遂犯不需要具体的、迫切的危险。第四和第五部分,这两部分在文章中并不是核心内容,主要是在前三部分的基础上,对不能犯未遂的特征以及不能犯未遂与相关近似易混概念的区别进行阐释,意在说明不能犯未遂确实有其独立存在的价值,应该受到我国刑法学者的关注,并在立法和司法实践中予以完善。
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