论承继共犯的可罚边界

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在我国,就共犯加入事实是否作为承继的共同正犯处罚的问题,历来存在理论上的争论。学者依据对承继共犯可罚性问题的不同理解,对“承继共犯”这一外国刑法概念进行了不同的解读;基于此,就此概念展开的讨论也存在理论上的混乱。目前基于因果共犯论展开的全面否定说认为,不仅应当全面否定共犯加入行为作为承继的共同正犯的可罚性,还应当否定其作为帮助犯的可罚性。但这种观点显然存在理论问题,且不能满足司法实践的需要。但是,这种观点基于共犯因果性展开的分析具有一定合理性,一定程度上说明了承继共犯作为共犯可罚的一个必要条件。基于对承继共犯概念的定义、解读和依据因果性展开的共犯可罚依据的分析,应在承认共犯加入事实作为共犯具有可罚性的基础上,重新限定其可罚的范围。本文从共同犯罪的处罚边界入手,对共犯的因果性概念的实质展开分析;得出了共犯的因果性是对条件公式的扩张,是结果实现的具体形态意义上进行的判断。基于这种性质,作为共同犯罪对结果可归属的范围,就能够包含行为发生后、结果发生前,而影响了结果实现的具体形态的行为事实。这样,引言所述承继共犯由于不具备因果性而不能作为共犯处罚的观点就不够充分;在可能成立共同犯罪的基础上,对承继共犯的可罚性进行讨论就具有理论上的可能性。如前文讨论因果性扩张时得出的结论,共同犯罪的处罚范围在向事前扩张时,对行为前发生的事实进行结果归属,必须依据主观方面的因果性。而主观方面的共犯成立要件,其边界表现在如下三种类型的共同犯罪中:首先,作为理论内核的是共同正犯的“一部实行全部责任”原则;作为扩张界限的是片面共犯场合下作为共同行为事实的实行计划;以及作为处罚边界的是共谋共同正犯中作为归责基础的实行计划。这样,在事实规范二分的视角下,正犯标志就只能在共同犯罪的处罚边界内,即依据实行计划实行的范围内进行判断。这一意义上,正犯标志的判断之前就已经存在共犯处罚边界的限定的命题,就挑战了“正犯是第一次结果归属”命题;进而有挑战从属性说的可能。而深究其问题,应在于:在共犯规范适用过程中,没有澄清共犯规定与构成要件之间的关系,混淆了事实与规范的判断。因此,有必要重新在事实与规范二分的基础上,重新对正犯与构成要件之间的关系进行评价,讨论正犯标志的规范意义;以及共犯可罚的规范依据。借鉴法理学上规范论的研究,可以得出刑法规则的结构在于假定—条件—制裁;规范结构在于行为规范—裁判规范—命令规范的评价模型。通过规则的适用,刑法评价实现了事实到规范之间的判断;而通过规范结构,刑法实现了事实到价值的评价。但上述法理学研究成果得出的规则—规范结构,是单纯就刑法分则规定的构成要件而言的。依据于刑法的总—分立法,总则中规定的共犯处罚条件也必须通过前述构成要件的规则、规范结构才能得到判断、评价。“修正行为模式+共同实现构成要件+修正的处罚结果”就是共同犯罪的规则结构;也是共犯“实行从属”应有的理论结构。而就共同犯罪的规范结构,也就是共犯的可罚依据问题而言,在共犯体系视角下,存在单一制和区分制的不同解读。表现为事实层面上共同的行为共同说,和规范判断意义上的犯罪共同说;又由于实行从属和要素从属的关系,分为责任共犯论和因果共犯论;并进一步依据于要素从属的内容,分为无从属性、最小从属、限制从属、最大从属、夸张从属的形式。通过对独立说的三种和从属说的五种共犯可罚依据的理论进行前述“共犯的规则结构和规范结构”符合与否的判断,本文对共犯理论的合理性进行了分析,得出了在不符合规则结构和规范结构的意义上,除修正惹起说和混合惹起说之外其他共犯理论就都不具备合理性的结论。在此意义上,正犯是第一次结果归属的命题是与狭义共犯仅仅作为第二次的结果归属相对的从属性命题,是共同犯罪的处罚依据;但并非共同犯罪的处罚边界。共同犯罪作为一种犯罪形式,其规范判断以分则规定的构成要件为开始,但正犯标志并非构成要件该当的实行行为判断;共犯也并非“行为共同”的事实判断。在正犯判断被作出之前,通过结果实现的具体形态意义上的因果性认定判断“共同惹起”,并以此限定正犯规则与共犯规则的适用范围;与共犯的从属性原则并不矛盾。因此,在承继共犯具备共犯性时,应当将承继共犯作为共同犯罪处罚;在其符合正犯标志时,应当将承继共犯作为共同正犯处罚。
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