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1980年以来,中国家事法制改革出现了有趣的悖反现象:实体法方面,随着《民法通则》的颁布及民法典的编撰,原为独立部门法的婚姻法逐步“回归民法”;程序法方面,则经历了从忽略家事案件特殊性的审判方式改革,到出现设立专门家事程序法的立法动向。仅从家事法与一般民事法的关系上看,家事法制在实体法方面是由分到合,在程序法方面则从合到分。此外,实体法与程序法所依据的理论也截然相反:前者以市场经济条件下婚姻家庭关系必然发生根本改变为依据,强调家事关系与一般民事关系均为平等主体之间的人身关系和财产关系,主张在家事领域全面建立当事人意思自治的权利体系、贯彻契约自由及个人财产权神圣的私法理论,以排除国家权力的干预;后者则强调家事关系与一般民事关系之异,依据家事关系所具有的情感性与公益性,主张家事案件不适于当事入主义对抗诉讼模式,应设立国家权力适度介入的专门家事诉讼程序。实体法与程序法历来被喻为车之两轮,但在当前中国家事法制改革中却背道而驰。这一现象昭示了我国家事法制理论可能存在的冲突与盲区,然而迄今为止该现象及原因均尚未受到学界关注。已有的家事法制改革研究存在的主要问题是事实层面的实证考察不足,尤其对改革开放以来的家事诉讼实践尚未展开细致的研究。 考察实体法与程序法的冲突,可从法制改革的效果与理论依据两方面入手。研究法制改革效果需要回答以下问题:以往的法制改革在实践中是否得到贯彻?贯彻效果如何,存在什么问题,为什么会出现这些问题?有关现象是否预示了解决问题的出路?在理论依据方面,由实体法与程序法改革对立的理论依据可知,两者冲突的焦点在于对当前中国家庭关系的特点及相应法律调整方式的认识差异上。依据被广泛接受的初级关系理论和法律调整理论,家事关系作为初级关系与作为次级关系的一般民事关系存在重大差异,其法律调整方式也应有根本不同。分歧的关键在于,家事关系是否随着市场经济的建设而发生根本改变?换言之,法律应如何调整我国现代化进程中的家事关系?家事法与民事法之间存在何种关系? 论文从中国家事实体法与程序法立法理论和制度建构的冲突出发,以家事诉讼实践(包括家事案件起诉与审判实践两大部分)的研究为依托,考察了家事法制改革的效果并检验改革的若干理论命题,以此解释、评价家事程序法与实体法理论与制度的冲突,并提出对策建议。论文旨在为当前家事法制建构提供参考,并检验和推进若干理论问题的研究。 研究采用经验法社会学方法。研究对象主要为R县家事诉讼以及相关的家事纠纷解决实践,其次为若干全国各地实体法制度改革的立法与司法例。前者主要服务于诉讼法制度改革研究,后者主要用于考察实体法改革的效果。经验材料来源于作者两个月的实地调研材料及部分文献资料。第一手资料包括诉讼档案与通过访谈观察所得的信息。诉讼档案资料严格依照等距抽样和整体抽样方法获得,时间跨度从1950年至2006年,包括了310宗离婚诉讼档案以及319宗其他类型家事诉讼档案,论文侧重于1978年以后的案件分析;访谈观察方面,共有24位法官及民政局、妇联、人民调解委员会、派出所、司法所的工作人员及当事人等相关人员参加座谈或接受访问。第二手资料包括R县相关部门提供的总结报告及统计资料,全国有关公共出版物及媒体报导的信息,以及其他学者提供的数据和案例。 论文具体采用了定量统计方法和定性研究方法。定量统计方法主要用于诉讼率研究,审判实践的研究则兼采定量方法和定性方法。论文通过离婚申述理由等指标描述诉讼率的变迁,详细解释诉讼率变迁的原因;以审结方式、证据来源、审判组织、案件代理人情况及审判期限等变量,结合访谈、案卷及观察记录等定性材料,描述了法制改革以来R县家事审判实践的变化、存在的突出问题并对其制度根源作深入探讨。 论文研究之初,提出了基本理论假设。根据初级关系理论和法律调整理论,源于初级关系与次级关系的根本差异(婚姻家庭关系与一般民事主体之间关系的根本差异),其法律调整手段与纠纷解决手段也应存在根本差别。换言之,家事实体法与程序法具有高度独立于调整一般社会关系(次级关系)的民事法律的地位。从实体法与程序法制度建构与理论冲突等若干问题出发,论文分别从法制改革效果与法制改革理论前提两个方面展开研究,在文章中具体对应的是家事案件的审判实践研究与诉讼率研究。 论文分导论、正文和总结及建议三部分,共5章。正文主要包括家事诉讼率研究及家事审判实践研究两部分。 第一部分是家事诉讼率研究。家事诉讼(率)研究旨在探究R县改革开放以来影响家事纠纷的若干因素,力图对市场经济是否从根本上改变了家庭关系的问题做出回应。 首先,论文梳理了已有解释理论和研究,指出以往研究尚存在如下不足:研究者忽略了离婚案件主管范围的变化,未注意到1994年后有关立法将未经登记的事实婚姻(解除“非法同居”关系案)排除在离婚案件之外的事实,导致比较口径不统一而影响了解释的说服力。此外,已有研究尚存在对文化因素的影响缺乏足够重视等问题。 其次,论文解释了R县离婚诉讼率与赡养诉讼率的影响因素。该县离婚诉讼率远低于全国水平。在变迁趋势上,除了1980年至1984年有较大增长外,从1984年开始到2004年一直持平。其一般性在于改革开放初期的急剧增长与全国类似,其特殊性表现为离婚诉讼率远低于全国平均水平,且1984年之后停止增长。分析结果显示,婚姻家庭关系的稳定性、纠纷的发生与经济发展水平不存在必然的对应关系,文化因素与家庭结构可能更具影响力,现代化因素与制度因素居于其次,与已有社会学研究成果和地域研究成果得以互相印证。这一结论为婚姻法“回归民法”的基本理论前提,即市场经济的建立必然带来婚姻家庭的根本改变的判断,以及有关赡养纠纷的主要原因在于经济的观点提供了反证。此外,分析结果表明,作为制度环境因素的其他纠纷解决机制的弱化,对于家事纠纷上升为诉讼案件起了决定性作用。 再次,女性起诉率的分析表明,妇女在离婚队伍中仍然主要是弱者一方。该部分通过有关离婚申述理由等具体统计数据的分析,对女性高起诉率现象作出初步解释,印证了社会学已有的研究结论:女性高起诉率在宏观历史环境中,可表明女性随着社会整体发展个体自由获得提高,但并不意味着法律制度更有利于女性,也不意味着女性不再是婚姻中的弱者。统计结果显示,离婚队伍中女性仍然主要是弱者和受害者。相当部分起诉离婚的女性是不堪忍受家庭暴力、婚外情或男子恶习的弱者,为了急于摆脱不幸婚姻而提出诉讼。这一结论为离婚诉讼与人们社会、经济地位提高直接相关的判断及布莱克关于离婚诉讼起诉者与社会地位成正比的命题提供了反证。此外,该结论还对以平等人为假设的权利法提出了反面例证,说明当事人意思自治的权利体系并不适于调整家庭关系,在婚姻家庭关系破裂时,需要国家权力介入对弱者提供保护。这意味着,当前婚姻法“回归民法”的基本理论前提——市场经济的建立必然带来婚姻家庭的根本改变——并不可靠。 正文的第二部分是审判实践的研究。家事审判实践研究,旨在以个案展现中国家事法制改革实践的过程,并检验有关家事法制改革的实施效果。 首先,有关离婚案件审判实践方面。统计数据显示:改革开放以来该县离婚案件判决率逐年上升而调解率逐年下降,审判组织越来越倾向于合议制,法官主动调查取证急剧下降,案件审理期限逐年延长。其原因在于民事司法改革制度的贯彻。这表明程序法制度改革直接对家事审判发生了重大影响。 案例及访谈等定性资料显示:其一,法制改革对法官审判行为具有决定性影响。法官在改革中大多数配合法制改革,极少数坚持重视调解和职权介入的审理模式。这与审判方式统计结果互相印证,说明了制度的重要性;其二,以往民事审判方式改革未注意到家事案件的特殊性,的确不符合家事案件审理的需要,尤其不利于对弱者(主要是妇女)权益的保护。这印证了有关学者提出家事程序的主张,说明了家事程序建构的必要性;其三,法官出于部门利益考虑,并不赞同恢复法院的主动调查取证职能。这表明在当前社会条件下,家事案件依靠法院取证可行性不高,仅依靠家事程序法制度的建构难以真正解决家庭弱者权利保障问题。 其次,有关家庭弱者权利保护弱化的制度根源分析。当事人主义诉讼模式固然凸显了对抗式诉讼与家事案件审理需要的矛盾,以及离婚诉讼中家庭弱者(主要是妇女)权利保护不力的问题,但这远非问题的制度根源。其根本原因在于以建立全面权利体系为目标的家事实体法不适于调整婚姻家庭关系。为了进一步探究问题的实体法根源,论文考察并剖析了私法理论指导下的若干立法司法例。分析结果显示,以“建立全面的权利体系”为目标的家庭实体法改革带来了立法与司法的困境,有的制度直接在现实面前碰壁,并不得不放弃私法权利理论。2001年《婚姻法》年根据民法侵权理论确立的离婚损害赔偿制度在实践中由于当事人无法举证而成一纸空文,婚姻法学界转而考虑确立以保障弱者为目的的离因赔偿制度;侵权法立法草案也明确把亲属身份权排除在侵权法保护范围之外,这无形中否定了在家庭领域确立全面权利体系的主张,预示了家庭实体法未来的发展方向。该研究同时回应了以往关于赡养纠纷解决取决于经济基础的判断,认为在婚姻家庭领域不适宜采取简单的经济基础决定论,文化因素有时更具影响力。 R县改革开放以来诉讼实践的变化及其中存在的问题表明,非黑即白的当事人主义审判方式改革确实不适于家庭案件的审理,尤其不利于家庭弱者权利的保护,诉讼法学界有关家事程序法改革的建议具有现实必要性。进一步的制度因素分析指出,以上诉讼程序改革凸显问题的制度原因,不仅在于强化当事人举证责任的当事人主义诉讼模式,根本在于以意思自治原则指导下的婚姻家庭实体法的权利制度建构。近代民法私法权利制度与“谁主张谁举证”的证据制度、对抗式的诉讼模式本是一体之物。“谁主张谁举证”的证据规则与权利话语具有共同的理论前提即——私法自治。所有权神圣(可扩展为私权神圣)、契约自由和过错原则是近代民法三大原则,私法自治是这三大原则的核心表达。在婚姻家庭领建立全面的权利体系,实行当事人意思自治,其必然要求私人权利的不可侵犯、婚姻为受契约自由原则支配的契约关系。一旦权利受侵犯,维权的前提则是证明对方存在过错。其司法逻辑结果即为,由当事人举证证明对方的过错行为侵犯了本人私法上的权利。在“回归民法”的婚姻实体法制度下,仅靠建立国家职权介入的程序法无法根本解决问题,其理由是:当今社会环境客观上不允许法官主动行使职权调查取证,不仅法官排斥主动取证带来的负担,以往的取证行为还可能侵犯当事人尊严,并不具有现实可行性。而实际上按照职权探知主义的原意,如果法院不主动取证,仍然由当事人承担不利的后果。因此如不从根本上确立异于民法的家事法理及制度,家事特别程序对于问题真正解决也难以真正奏效。 最后,论文在回应了研究假定之后提出对策建议。家庭关系作为初级关系的特殊性,在家事法制改革过程中得到了验证,这可以成为提出独立的家事法理论及制度体系的强有力的依据。换言之,家庭实体法应继续保持独立部门法地位或者保持婚姻家庭法的特色,以避免走如同以往程序法改革中忽视家庭案件特殊性的弯路。而根本解决问题之道在于,确立异于民法的家事法理和制度体系,以及更重视本土经验研究的中国家事法学。家事法制改革所走的弯路,应唤起我国现代化过程中法治建设的反思。