履行职责之诉成立的判断标准

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对履行职责之诉成立的具体要件,我国《行政诉讼法》及其司法解释并未作出具体的规定,而最高人民法院在审理“李国秀案”时一并提出了履行职责之诉成立的“五个条件”,即:一、向行政机关提出过申请,并且行政机关明确予以拒绝或逾期不予答复。二、所申请的事项具有实体法上的请求权基础。三、向一个有管辖权的行政机关提出。四、申请行政机关作出的行为是一个具体的、特定的行政行为。五、行政机关对于原告申请的拒绝,可能侵害属于原告自己的主观权利。诉讼要件又称诉讼成立要件,文中所说的成立条件可与诉讼要件互换。这“五个条件”的理解与适用应当具备诸多细节和要求,但是其是否具有法律效力值得商榷,如何完善也值得探讨。通过对履行职责之诉成立的“五个条件”梳理,可以发现“五个条件”在司法实践中也存在一定的问题:无法与依职权类履行职责之诉很好的契合。依职权类履行职责之诉都是以原告向行政机关提出申请的形式出现在司法实践中,这就与《行政诉讼法》第38条第2款对依职权行使的行政行为提起履行职责之诉,免除原告提出过“申请”的举证义务有一定冲突。在日本的课予义务诉讼中,日本通过《行政事件诉讼法》明确将课予义务诉讼分为直接型课予义务诉讼和申请型课予义务诉讼,并在申请型课予义务诉讼下再以行政机关作出的行为为标准进行细致划分。同时日本还明确了两类课予义务诉讼的诉讼要件,在司法实践中得以适用。我国法律上既未对履行职责之诉进行划分,也未明确其诉讼要件。我国最高法院提出的“五个条件”大体与日本申请型课予义务诉讼的诉讼要件相当,唯一差别在于我国不具有日本的“合并诉讼”要件,这是由于日本行政诉讼体制中有撤销诉讼中心主义和课予义务诉讼补充说造成的,而我国并无此类规定,所以“合并诉讼”要件并不适合我国司法实践。通过中日履行职责之诉的对比分析,我国应当构建完善的履行职责之诉分类,明确依职权类履行职责之诉及其成立要件,至少应当包含:行政机关的履行义务、行政机关不履行法定职责、行政机关具有相应的管辖权以及符合法定履行职责之诉起诉期限四个诉讼要件。并将履行职责之诉分类及其诉讼要件上升到法律规范层面,使其具有法律效力。而“五个条件”,可以认为是我国现有法律规范的延伸,是依申请类履行职责之诉的成立要件;同时,在司法适用中,“五个条件”需经过人民法院在审理阶段程序审查才能宣告履行职责之诉成立。
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