基于东道国规制权考量的条约实体规则改革及其启示

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近年来,在国际投资仲裁实践中,外国投资者不断依据国际投资条约对东道国基于公共利益考量的规制行为提出挑战,严重威胁投资东道国的规制主权,传统国际投资条约过度保护投资者利益而忽视东道国规制权的条款设计引起了国际社会的重视。最近两年,国际投资条约的增速放缓,2017年是自1983年以来新增国际投资条约数量最少的一年,条约中止数量首次超过了新订立的条约数量,国际投资条约的制定已经进入了一个转折点。国际社会开始对国际投资政策进行反思和审查,以可持续发展为导向的投资条约改革正在所有地区进行,改革重点包括可持续发展方向、保留监管空间、改善投资争端解决机制,其中最广泛的追求是为东道国保留监管空间,确认和维护东道国的规制权。在国际投资法领域,东道国规制权是指东道国基于国家主权享有的对外国投资者及其投资活动进行管理或管制的权利,是国家经济主权的重要体现,该权利对维护国家安全和社会公共利益至关重要。鉴于东道国规制权具有毋庸置疑的正当性与重要性,其本应受到应有的重视和保护,但是现代国家为了促进经济目标的实现,在订立国际投资条约时往往自愿让渡部分东道国的规制主权,以着重保护投资者的私人财产权不受东道国的肆意侵害。在20世纪80年代,受新自由主义思想的影响,美国、加拿大等主要发达国家致力于推动投资自由化,主导设计和签订了过分限制东道国规制权的传统国际投资协定。从实体规则看,这些对东道国规制权行使构成障碍和约束的条款具体包括片面强调投资者保护和投资自由化的序言条款,设置和扩大东道国对投资者待遇义务的投资待遇条款,直接限制东道国规制权的投资保护条款以及无法为东道国规制权提供充分保障的一般例外条款,这些过度限制东道国规制权的实体条款成为投资者挑战东道国规制权的有力武器。国际投资条约实体条款过度限制东道国规制权的恶果已通过国际投资仲裁机制充分显现,投资仲裁数量呈指数增长,发展中国家和发达国家在仲裁实践屡受挫折。有鉴于此,各国开始对传统的国际投资协定进行较为彻底的反思和改革,在订立新一代国际投资条约时增加了对东道国规制权的考量。条约改革在实体规则方面具体表现为在序言条款中增加非经济的公共利益目标;细化投资待遇条款,避免因条款模糊性规定带来的赔偿风险;澄清投资保护条款,限定东道国的投资保护义务,避免义务扩张压缩东道国的规制空间;设置内容详细的一般例外条款,降低东道国保护社会价值和保留灵活性公共政策的规制风险。晚近国际投资条约的升级与改革实践呈现出平衡东道国规制权和投资者保护的趋势,投资条约在不断开拓东道国在国家安全、健康、环境、劳工等领域的规制空间的同时也适当兼顾了投资保护和投资自由化的目标,这些缔约实践对我国对外缔结各类国际投资条约具有重要的启示意义。当前,中国具有资本输入国与资本输出国的双重身份,需要平衡东道国利益与投资者保护,而我国现行的国际投资条约都存在利益偏向,不完全符合我国当前的利益诉求。未来我国对外订立新一代国际投资条约时应当借鉴新一代国际投资条约注重东道国规制权保障的发展趋势,以可持续发展为导向,设计兼顾投资者利益和东道国利益的新一代国际投资协定。具体而言,应在序言条款中增加公共利益和东道国规制权的考量;在投资待遇条款中进一步明确各项待遇的范围;在投资保护条款中明确间接征收的定义与范围,保留一定的外汇规制权;最后设置基于广泛公共利益考量的一般例外条款,为东道国规制权的行使预留充分的空间。
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