DNA序列的可专利性研究

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分离或提纯的DNA序列是否具有可专利性,是一个颇多争议而又极具价值的课题。本文分别从消极条件(可专利性主题)和积极条件(实用性、新颖性和创造性)两个方面,对DNA序列是否合乎专利实质条件加以分析。 第一部分,对基因工程相关知识加以简要介绍,同时对可专利性的判断思路做一归纳,为后文论述提供必要的准备。 第二部分,讨论DNA序列是否满足专利法所规定的消极条件,主要涉及“公序良俗原则”和“发明与发现”两个问题。 就DNA序列而言,现有的研究或主张弱化甚至取消专利审查中的公序良俗标准;或认为DNA序列有悖社会伦理和有害公共利益,应据此排除其可专利性;或否认DNA序列与公序良俗原则的冲突,肯认其可专利性。笔者对三种观点逐一分析,认为公序良俗条款是连接专利法与伦理道德和公共政策的桥梁,通过公序良俗条款构建了将其他法律规定和普遍接受的一般道德规范援引至可专利性审查中的渠道。同时专利法不应,也无法回避道德评判,故须在专利审查中保留公序良俗条款。 笔者提出人类DNA序列和动植物、微生物的DNA序列具有不同的伦理价值,考虑其可专利性时应加以区别,分别采取不同的专利政策。人类DNA序列作为专利主题,存在极大的伦理风险。如果授予其专利权,则与人的主体地位和尊严原则相背离。所以应将人类DNA序列排除于合格专利主题之外。 而来源于其他生物的DNA序列作为专利主题,并无人类DNA序列所面临的那样严重的伦理问题;反对者设想的基因污染、基因信息资源垄断等关涉环境和公共利益的风险,或尚无充分证据证明,或出于对DNA序列专利权性质的误解。因而分离或纯化的动植物和微生物DNA序列是合格的专利主题;就其整体而言,不应排除其可专利性。 就‘,DNA序列是发明还是发明”的问题,学者中出现三种看法,即笔者归纳的“发明发现混同说”、“发明说”和“发现说”。本文从经济分析的视角,论述对发现不能授予专利的原因,并据此批驳不必区分发明发现,或发现亦可授予专利的观点。 笔者认为由于交易成本和保护成本过高,发现不具有取得专利保护的现实可能性,而只能通过公有的产权安排形式实现其“内部化”。由此也就产生了在专利审查中区分发明发现的必要性,并不得不排除发现的可专利性。就DNA序列这一特殊的专利主题而言,仍应坚持此原则。 本文支持分离或纯化的DNA序列是发明,而不是发现的观点。承袭分离或纯化的天然物质具有可专利性的分析思路,由分离序列所描述的DNA化合物已不同于生物体内的自然存在状态,只要满足专利法所规定的其他条件,可以授予专利。 第三部分,讨论DNA序列的实用性、新颖性、创造性判断标准。就实用性而言,笔者回顾了在美国DNA序列实用性判断标准的历史演变历程;由于生物产业利益的导向始终挤压着法律理念的正常逻辑,为顺应生物技术产业的要求而存在着不断降低实用性要求的趋向。在法律的经济分析领域出现的“租金浪费原理”、“预期理论”和“风险比较说”从不同的角度为上述趋向提供了解释,并都最终指向所谓的“更宽松的实用性标准”。笔者分别加以评析,认为包括DNA序列在内的生物技术的实用性审查应该坚持既有的基本准则。 在Brenner、.ManS。。案中形成的所谓具体的实用性标准,是一个完全可以适用于DNA序列的明确而成熟的标准。这个标准所包含的具体、实在和可信的实用性要求,恰到好处地平衡了基因技术取得专利保护的迫切需要和专利法只能保护具有产业应用价值的技术方案的原则。具体而言,在对DNA序列的实用性审查中,发明人必须指明DNA序列编码何种蛋白质,以及该蛋白质具有何种实际应用价值,方能满足实用性要求。 总观全文,笔者坚持专利法理论在一般专利主题中业已发展成熟的基本原则和概念体系,主张以恰当的法律解释方法,解决DNA序列的可专利性问题。笔者反对轻率否定既有理论架构,以迎合DNA序列可专利性需要的做法。在论证中,运用了经济分析的思路,同时对所牵涉的伦理问题也给予了较多关注。
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