《商标法》第48条由对于商标的使用的概念的相关规定,提到必须是“识别商品来源”意义上的使用,学界对于“使用行为”有着各种不同的解读,本文中所谓的“商标性使用”即指这种“发挥了识别功能的对商标标识的使用”。当前,学界主流观点为引入“商标性使用”作为裁判是否构成商标侵权的前提条件,这一点也被我国较多法院在判决中采纳。以江苏高院为例,其在司法解释中明确规定了对“商标性使用”对判断在审判中相较于“混淆可能性”更考前对顺序。也有天津高院等各地法院同样明确将这一观点写在审理指南之中或是在实际判决中采取了这一审理模式,可以看出司法实践同意倾向于接受此观点。倘若“商标性使用”判断先于“混淆可能性”成为必经之程序,使得在司法实践中明确可以通过“不存在混淆可能性”否定侵权的案件也无法避开先判断是否构成“商标性使用”这一过程,在判断“不构成商标性使用”比判断“不具有混淆可能性”更具有争议场合,无异于增加了司法论证的困难程度与判决不一致的风险。在实践中,商标侵权认定是否要以商标性使用为前提条件,即使在同一法院内部也尚未达成一致。在司法实践中也存在只分析只分析了近似性和混淆可能性认定不侵权之案例。学术界也有学者提出“构成条件说”,“并列要件说”与“否定说”等观点。商标性使用在侵权认定的地位无论是在理论上还是在司法实践中都存在争议与问题,且我国法律与司法实践中侵权判定中“商标性使用”的地位与美国、欧盟、日本以及台湾地区都存在不同。本文拟通过充分的比较法研究与分析,发现域外制度与我国制度在侵权中商标性使用地位的共同问题和可借鉴之处,进一步明确我国商标性使用在侵权中的地位。笔者认为,将是否构成“商标性使用”作为侵权诉讼中由被告提出的抗辩要件而非商标侵权认定在判断混淆可能性之前必经的前提条件,有助于在司法实践中达成一致,并能够帮助应对一些特殊的使用情况。本文第一章通过对我国现阶段是否在侵权判断中将“商标性使用”作为判断侵权的前提条件的案例,以及相关立法与司法解释的梳理,归纳出司法实践对于“商标性使用”在侵权判断中作为前提条件所存在的主要问题。我国学术界当前对于该问题有主流观点,但是仍然存在争议。在认同“商标性使用”具有独立地位的学者间,也存在“商标性使用”作为侵权判断的“前提条件”与“非前提的独立要件”等不同观点,也有学者持否定“商标性使用”作为侵权判断的独立要件的“否定说”。无论关于“商标性使用”是否作为侵权判断的独立要件是否已形成通说,在“商标性使用”是否作为侵权判断的前提条件这一问题上也仍存在未解决的争议。为了解决第一章提出的“商标性使用”在侵权判断中作为何种条件难以统一的问题,避免司法实践中存在判决冲突,解决学界的争议。本文第二章围绕“商标性使用”在侵权判断中并不宜作为前提条件这一观点进行分析论证。在第二章中,笔者提出了倘若将“商标性使用”作为侵权判断的前提条件应当区分“侵权判断”与“权利维持”语境下“使用”之区别的必要性。也分析了商标性使用定义的不确定性及其与相关理论存在混同的问题。本章也提到我国台湾地区中虽然将“商标性使用”作为商标侵权判断的前提条件,但是这是建立在区分“侵权判断”与“权利维持”语境的前提下的产物,以此来论证在当前情况下“商标性使用”不宜作为侵权判断的前提条件,并为最后的重构意见中的区分语境一条打下基础。本文第三章,从比较法的视角着手,对于当前美日欧各地对“商标性使用”相关的规定,以及在侵权判断中“商标性使用”处于何种地位,对其立法规定与司法判决进行研究,并与我国的差异进行对比分析,为后文的“商标性使用”不宜作为侵权判断的前提条件而是应当作为由被告所主张的一个抗辩要件的结论及相关要素的重构建议打下基础。第四章,针对第一章提出的问题,提出“商标性使用”不宜作为认定侵权的前提条件,而应当在侵权诉讼中,作为由被告方承担证明责任的,独立的抗辩要件被提出。并在此基础上对商标侵权判断中“商标性使用”的相关规定进行重构。通过进一步区分侵权语境与权利维持语境中“商标性使用”的不同标准,转移司法实践中的举证责任等相关制度重构,以更好解决在侵权认定中难以统一、过程繁琐且无法充分保护权利人等问题。