论实行的着手

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实行的着手问题可以分为对实行的着手的自身理解以及其危险的具体判断两个问题进行连贯性的研究。实行的着手理论在因果关系判断、共同正犯认定、未遂起点的限定以及人权保障等方面发挥重要功能。实行的着手与着手实行犯罪、实行行为、未遂犯的可罚起点以及危害行为等概念或表述之间互有联系但并不等同,应从形式和实质两方面对实行的着手进行综合理解。对实行的着手的理解和判断问题,存在主观说、印象理论、客观说、折衷说等不同学说,现有研究对学说之间的关系以及部分内容存在误读。而且,以上学说在具体判断上均有不足。在理解实行的着手时,应根据折衷说的观点,即在行为形式上符合犯罪构成要件、实质上对法益导致现实的、具体的危险的基础上,再额外参考行为人整体的犯罪计划。我国立法及通说观点在实行的着手问题上采取的是以主观说为基础并和一部分客观标准而成立的混合主义的立场,因此呈现出较强的主观色彩。对认定实行的着手时所必需的现实的、具体的危险如何进行具体判断,存在着主观说、事实欠缺理论、抽象危险说、印象理论与计划理论、客观危险说及具体危险说等主要学说。我国通说不论采取的是主观说还是抽象危险说的立场,在判断结论上并无不同因而均不值得肯定。在判断实行行为的危险时,应以具体危险说为基础,并以事后查明的行为当时的全部客观事实为判断资料对其进行改进。
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