涉跨境VPN案的刑法适用分析

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VPN——远程访问技术的一种,中文名称为“虚拟专用网络”,用途之一是“翻墙”访问境外网站。司法实践中涉跨境VPN案件的范围较宽,包含了VPN翻墙软件提供者、使用者的犯罪行为,文章仅分析研究VPN翻墙软件提供者销售VPN翻墙软件相关行为的刑法适用问题。2017年1月22日,《工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》出台,引发了司法实践中对销售VPN翻墙软件相关行为成规模的刑事处罚,但行为定性尚且存在巨大争议。首先对涉跨境VPN案行为模式进行分析。VPN作为一种远程访问技术,能够在互联网上架设私有通道,实现用户与企业、企业内部、企业间的远程访问。这一技术特性,让VPN技术能够应用于“翻墙”。VPN翻墙软件提供者通过开发、架设和销售VPN翻墙软件,使用户打开软件即可访问境外网站。结合案件实际,总结出涉跨境VPN案件中翻墙软件提供者的具体行为模式包括开发、架设和销售VPN翻墙软件的综合行为,销售VPN翻墙软件或散发VPN翻墙软件的单一行为。其次对涉跨境VPN案的刑法适用现状进行梳理。按照涉跨境VPN案行为模式的分类,结合理论观点和司法实践,介绍了每个行为模式的刑法适用现状。开发、架设和销售VPN翻墙软件的综合行为和销售VPN翻墙软件的单一行为目前都是几种罪名并存的状况,既有支持以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪的观点,也有支持以非法经营罪定罪的观点,还有定性为拒不履行信息网络安全管理义务罪的情况。散发VPN翻墙软件的行为只有一个案例,不存在罪名争议。再次是对涉跨境VPN案刑法适用现状的不足进行剖析。从宏观分析,由于没有达成一致认识,实践中三种罪名同时存在,但三个罪名行为性质又存在矛盾,出现了定性不协调的状况。从微观分析,案件定性本身也有不合理的地方。由于防火墙(GFW)没有公开说明,外国网站并不是需要经过管理者同意才能访问的信息,法律并没有将翻墙行为明文规定为犯罪,因此翻墙软件在“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的判定上并非确凿无疑。适用非法经营罪,翻墙软件是否属于电信业务还有争议。而适用拒不履行信息网络安全管理义务罪,也存在技术中立原则的适用问题。这种罪名并存的状况,还导致了涉跨境VPN案件入罪范围较宽,入罪门槛差别大。而且会造成相同犯罪行为被告人刑期差别较大,案件量刑欠缺平等,有损司法的公平公正。最后是对涉跨境VPN案刑法路径的优化。要解决刑法适用中存在的这些问题,就要协调适用于各行为模式的罪名。对开发、架设和销售VPN翻墙软件行为而言,其社会危害性并非来自行为自身对计算机网络系统的破坏性,而是经营翻墙软件未得到许可或是提供服务的过程中没有履行《网络安全法》等法律法规对其提出的要求,这种情况下,再认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪将是违背行为社会危害性的。与开发、架设VPN翻墙软件行为相比,销售行为是真正能够造成法益侵害的紧迫现实危险的行为,因此,对开发、架设和销售VPN翻墙软件行为的罪名分析过程也适用于销售VPN翻墙软件。另外,还对涉跨境VPN案中的一些特殊行为进行了分析。在刑法适用确定后,定性不协调、不合理的问题就得到了解决,缩小了入罪犯罪,量刑平等化,使行符其罪,罪刑均衡。
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