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【摘 要】表见代理制度是无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，是维护市场交易安全、交易秩序以及合理信赖的重要制度。在涉建设工程领域的买卖、租赁案件中，对构成表见代理的判断又具有一定的特殊性，最突出的问题就是实际施工人以承包人的名义与第三人签订买卖、租赁合同。对该类案件案件是否构成表见代理的探讨仍应在表见代理的构成要件中进行分析。
【关键词】表见代理;建设工程领域;构成要件
1.表见代理要件的判断认定
1.1代理权表象分析
行为人之所以使相对人相信其有代理权，是因行为人有代理权的表象外观。相对人与无权代理人进行民事法律行为大多情况下基于的是一个综合评判，并非单个代理权表象。本文进行的类型化分析，并不代表在某种类型下一定构成或不构成表见代理，只是代理权表象强度的差异。同时，相对人认定某一要素具有代理权表象，应建立在一定的客观事实之上。
（1）行为主体分析。行为人的身份与被代理人联系越紧密，职务越高，与从事业务关联度越强，代理权表象外观强度越强。实践中，建设工程领域的纠纷多体现为个体包工头挂靠建筑企业承接工程，或者建筑企业非法将工程转包给个体包工头后，包工头以项目经理的身份，用建筑企业的名义对外签订合同。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第八条的规定，项目经理是有权利以建筑企业名义从发包方处承接项目工程。故个体包工头以项目经理身份签订合同时，具有较强的代理表象。
（2）主体行为模式分析。第一，一般情况下，当合同上加盖被代理人对外使用的有效印章，且未明显违反对被代理人法定的忠实义务，相对人有合理理由相信行为人有权代表建筑企业签订有关的买卖、租赁合同。但在特殊行为模式下，行为人是否符合有权利表象这一要件呢？
一是合同印章为虚假时行为人是否具有代理权表象？首先，何为虚假印章？在司法实践中，法院认定甚少使用“虚假印章”的称谓，一般表述为“与备案印章或实际使用不一致”。对印章真实性的判断也是从是否与备案印章一致以及是否存在被他人私刻、伪造的角度来认定的。因为印章一经备案或实际使用均有公示效力，能够代表所属单位的真实意思表示。
其次，项目经理使用虚假印章订立合同，仍可能构成表见代理。最高人民法院（2015）民申字第1620号合肥鑫丰建筑安装工程有限公司与青海华瑞物资有限公司等买卖合同纠纷案中认为，刘建民实际负责合肥鑫丰建筑安装工程有限公司某项目6号楼、7号楼、8号楼的施工，刘建民无工程建筑的施工资质，合肥鑫丰建筑安装工程有限公司应当知晓刘建民只能以其的名义施工。对青海华瑞物资有限公司而言，到工商管理部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节。青海华瑞物资有限公司根据“合同、付款协议、以及现场勘查”，已有理由相信刘建民具有合肥鑫丰建筑安装工程有限公司的授权，青海华瑞物资有限公司已尽到谨慎的审查义务，从而认定刘建民以合肥鑫丰建筑安装工程有限公司6号楼、7号楼、8号楼项目部名义签订合同的行为构成表见代理。故相对人对印章的真实与否只有形式审查义务，并无实质核实义务。构成表见代理并非要求合同中印章一定真实有效。
二是以建筑企业项目部名义签订合同行为人是否有代理权表象？根据《民法通则》《公司法》等法律以及最高人民法院[2001]民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》的规定，项目部为独立法人，以其自身财产对外承担法律责任。项目部为所属企业领取营业执照的分支机构，在项目部财产不足以承担清偿对外财产之法律责任时，有所属施工企业承担补充清偿责任。在实践中，项目部多无营业执照，也非独立法人。项目经理以项目部名义签订的租赁、买卖合同仍有代理权的表象。
第二，行为人是否具有代理权表象，除了行为主体的特殊身份，行为模式之外，在个案更呈现出其自身的独特性。例如交易习惯、合同订立过程、被代理人有无参与合同订立或实施的过程、标的物的用途交付等情况，这些因素在一定程度上也影响了代理权表象的强度。
1.2相对人主观因素分析
表见代理的另一构成要件为相对人主观善意无过失的相信行为人有代理权限。上海高院在《商事合同案件适用表见代理要件指引》中判断相对人主观善意的考量因素具有较强的操作性。可从相对人与代理人之间的熟识程度，知悉权利外观的时间情况，注意义务与交易规模大小是否相称，交易效率要求与核实行为人代理权限的成本是否相称等方面入手，综合判断相对人是否为善意无过失。
学界中，大陆法认为相对人只有不存在轻过失或重大过失的情况下，才构成善意无过失。笔者同意此观点。因为签订合同时，相对于相对人的权利，被代理人的权利更处于弱势地位，对表见代理的认定应稳妥谨慎。另外，可以证明行为人具有代理权表象的事实越多，相对人的注意义务要求越小。
2.项目经理表见代理之再思考
表见代理是相对人交易的动态权利与被代理人的静态权利的矛盾冲突的产物，永远无法形成一个统一的标准进行判断是否构成表见代理，但整体的、价值的判断始终应贯穿判断的始终。
2.1项目经理表见代理的判断是整体性的
对行为人的無权代理行为是否构成表见代理，在实践中存在不少的争议，并且在个案中体现出不同的行为特点。通过上文论述可知，在对行为人的主体身份要素审查时，相对人应对身份性文件、办公场所等有重点审查的义务。对行为方式的审查则重点放在合同上印章外观，合同履行方式，履行地点等。代理权表象外观强度越强，也越能说明相对人主观善意无过失。
2.2综合考虑被代理人的主观过错
为了平衡被代理人的权利，被代理人是否存在过失虽不是表见代理的构成要件，但可作为判断表见代理构成考量的一部分。是否因被代理人的行为导致了不必要的风险的产生;代理权表象的风险更容易由被代理人还是相对人控制;由谁承担风险更符合公平原则等，这些都应成为表见代理构成判断的考量因素。这样的判断才能在合法性、正当性的基础上得到诉讼参与人乃至公众的认同。
【关键词】表见代理;建设工程领域;构成要件
1.表见代理要件的判断认定
1.1代理权表象分析
行为人之所以使相对人相信其有代理权，是因行为人有代理权的表象外观。相对人与无权代理人进行民事法律行为大多情况下基于的是一个综合评判，并非单个代理权表象。本文进行的类型化分析，并不代表在某种类型下一定构成或不构成表见代理，只是代理权表象强度的差异。同时，相对人认定某一要素具有代理权表象，应建立在一定的客观事实之上。
（1）行为主体分析。行为人的身份与被代理人联系越紧密，职务越高，与从事业务关联度越强，代理权表象外观强度越强。实践中，建设工程领域的纠纷多体现为个体包工头挂靠建筑企业承接工程，或者建筑企业非法将工程转包给个体包工头后，包工头以项目经理的身份，用建筑企业的名义对外签订合同。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第八条的规定，项目经理是有权利以建筑企业名义从发包方处承接项目工程。故个体包工头以项目经理身份签订合同时，具有较强的代理表象。
（2）主体行为模式分析。第一，一般情况下，当合同上加盖被代理人对外使用的有效印章，且未明显违反对被代理人法定的忠实义务，相对人有合理理由相信行为人有权代表建筑企业签订有关的买卖、租赁合同。但在特殊行为模式下，行为人是否符合有权利表象这一要件呢？
一是合同印章为虚假时行为人是否具有代理权表象？首先，何为虚假印章？在司法实践中，法院认定甚少使用“虚假印章”的称谓，一般表述为“与备案印章或实际使用不一致”。对印章真实性的判断也是从是否与备案印章一致以及是否存在被他人私刻、伪造的角度来认定的。因为印章一经备案或实际使用均有公示效力，能够代表所属单位的真实意思表示。
其次，项目经理使用虚假印章订立合同，仍可能构成表见代理。最高人民法院（2015）民申字第1620号合肥鑫丰建筑安装工程有限公司与青海华瑞物资有限公司等买卖合同纠纷案中认为，刘建民实际负责合肥鑫丰建筑安装工程有限公司某项目6号楼、7号楼、8号楼的施工，刘建民无工程建筑的施工资质，合肥鑫丰建筑安装工程有限公司应当知晓刘建民只能以其的名义施工。对青海华瑞物资有限公司而言，到工商管理部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节。青海华瑞物资有限公司根据“合同、付款协议、以及现场勘查”，已有理由相信刘建民具有合肥鑫丰建筑安装工程有限公司的授权，青海华瑞物资有限公司已尽到谨慎的审查义务，从而认定刘建民以合肥鑫丰建筑安装工程有限公司6号楼、7号楼、8号楼项目部名义签订合同的行为构成表见代理。故相对人对印章的真实与否只有形式审查义务，并无实质核实义务。构成表见代理并非要求合同中印章一定真实有效。
二是以建筑企业项目部名义签订合同行为人是否有代理权表象？根据《民法通则》《公司法》等法律以及最高人民法院[2001]民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》的规定，项目部为独立法人，以其自身财产对外承担法律责任。项目部为所属企业领取营业执照的分支机构，在项目部财产不足以承担清偿对外财产之法律责任时，有所属施工企业承担补充清偿责任。在实践中，项目部多无营业执照，也非独立法人。项目经理以项目部名义签订的租赁、买卖合同仍有代理权的表象。
第二，行为人是否具有代理权表象，除了行为主体的特殊身份，行为模式之外，在个案更呈现出其自身的独特性。例如交易习惯、合同订立过程、被代理人有无参与合同订立或实施的过程、标的物的用途交付等情况，这些因素在一定程度上也影响了代理权表象的强度。
1.2相对人主观因素分析
表见代理的另一构成要件为相对人主观善意无过失的相信行为人有代理权限。上海高院在《商事合同案件适用表见代理要件指引》中判断相对人主观善意的考量因素具有较强的操作性。可从相对人与代理人之间的熟识程度，知悉权利外观的时间情况，注意义务与交易规模大小是否相称，交易效率要求与核实行为人代理权限的成本是否相称等方面入手，综合判断相对人是否为善意无过失。
学界中，大陆法认为相对人只有不存在轻过失或重大过失的情况下，才构成善意无过失。笔者同意此观点。因为签订合同时，相对于相对人的权利，被代理人的权利更处于弱势地位，对表见代理的认定应稳妥谨慎。另外，可以证明行为人具有代理权表象的事实越多，相对人的注意义务要求越小。
2.项目经理表见代理之再思考
表见代理是相对人交易的动态权利与被代理人的静态权利的矛盾冲突的产物，永远无法形成一个统一的标准进行判断是否构成表见代理，但整体的、价值的判断始终应贯穿判断的始终。
2.1项目经理表见代理的判断是整体性的
对行为人的無权代理行为是否构成表见代理，在实践中存在不少的争议，并且在个案中体现出不同的行为特点。通过上文论述可知，在对行为人的主体身份要素审查时，相对人应对身份性文件、办公场所等有重点审查的义务。对行为方式的审查则重点放在合同上印章外观，合同履行方式，履行地点等。代理权表象外观强度越强，也越能说明相对人主观善意无过失。
2.2综合考虑被代理人的主观过错
为了平衡被代理人的权利，被代理人是否存在过失虽不是表见代理的构成要件，但可作为判断表见代理构成考量的一部分。是否因被代理人的行为导致了不必要的风险的产生;代理权表象的风险更容易由被代理人还是相对人控制;由谁承担风险更符合公平原则等，这些都应成为表见代理构成判断的考量因素。这样的判断才能在合法性、正当性的基础上得到诉讼参与人乃至公众的认同。