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摘 要：《不动产登记暂行条例》公布实施，对于保障和促进我国市场经济体制在不动产领域的发展具有重要意义。但该条例并未明确登记机构登记行为性质。不动产登记作为一个整体，由当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机构所实施的登记审查的公法行为共同构成。不能将作为公法性质的登记机构登记行为界定为民事行为中的补助行为。我国的不动产登记不能想当然解释为物权行为，从登记机构登记行为的性质、登记行为与补助行为的区别及补助行为功能角度分析，将登记机构的登记行为界定为补助行为，并不妥当。登记行为并非补助行为，并不影响登记机构因错误登记所应承担的民事侵权责任性质。
关键词：登记行为;补助行为;物权行为
作者简介：申建平，女，法学博士，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，从事民商法学研究。
基金项目：黑龙江省社科基金项目“不动产登记制度研究”，项目编号：12B077;黑龙江省教育厅项目“不动产登记制度研究”，项目编号：12532246
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）03-0071-09
一、问题的提出
《不动产登记暂行条例》于2014年12月22日颁布，并于2015年3月1日正式实施。《条例》的颁布实施，是我国物权制度建设中具有里程碑意义的重大事件，对于保障和促进我国市场经济体制在不动产领域的发展，保障不动产权利人合法财产权具有重要意义。但该条例并未对《物权法》留待解决的一些问题作出相应规定。如登记机构的赔偿责任性质问题。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这一规定确立了不动产登记机构错误登记的赔偿责任，其精神备受肯定。由于《物权法》制定过程中，立法界、学术界和实务界对登记机构登记错误赔偿责任观点不尽一致，加之统一不动产登记制度也正处建设之中，基于立法策略的考量，《物权法》并未对赔偿责任的性质、归责原则、赔偿范围以及救济机制等问题作出具体规定，相关问题留待将来制定专门的不动产登记法时再作相应规定。[1]（P108-109）而刚实施的《不动产登记暂行条例》第29条规定：“不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《物权法》的规定承担责任。”这种原则性过强、缺乏操作性的规定造成司法实务的困惑。事实上，责任性质是法律责任制度的基础性问题，对责任性质的界定不仅影响到责任的认定，而且还关系到相关权利人的救济手段乃至相关司法裁判程序。不动产登记错误损害赔偿领域亦如此。在《不动产登记暂行条例》即将实施之际，探讨不动产登记性质，对于不动产登记机构登记错误损害赔偿相关司法实践具有重要意义。
由于《物权法》没有明确登记机构赔偿责任的性质，该法颁行后，学界关于不动产登记机构错误登记损害赔偿责任的性质认定依然存在争议，形成了国家赔偿责任说、民事责任说、双重性质说及责任性质不明说等多种观点。1事实上，登记机构赔偿责任性质与不动产登记性质密切相关。关于不动产登记的性质，法学理论界和实务界存在很大分歧，大致形成三种观点：即公法行为说、私法行为说和双重属性说。在私法行为说中，有学者对不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态进行了精彩分析。在探讨登记机构赔偿责任性质时，该学者主张：“不动产登记机构的审查、登记行为虽然含有‘行政’与‘管理’的成分在内，但其行为的核心内容和基本性质应界定为私法行为、民事行为;不动产登记机构错误登记的赔偿责任也应相应地定性为民事赔偿责任。”并进一步指出：“将不动产物权变动中的当事人合意及申请登记行为归类为尚未发生物权变动效力、有待补助的基本行为，而将登记机构的登记行为界定为补助行为，合乎法理，应属允当。”[2]本文认为，将登记机构的登记行为界定为补助行为的观点值得商榷。
二、不动产登记的性质界定
（一）不动产登记具有民事行为性质
从不动产登记的核心内容、主要功能和根本宗旨角度观察，当事人申请登记行为毫无疑问是民事行为。
首先，基于法律行为而发生的不动产物权变动的根本原因，是当事人物权变动的意思表示，而非登记机构的登记行为。原则上，不动产登记机构只能基于当事人的申请而进行登记。是否申请、申请什么，在法律框架内均取决于当事人的意愿，同时还制约着登记机构的审查以及处理行为。因此，当事人登记意思表示是不动产登记的必要前提条件。只有当事人提出登记申请，而且登记机构同意登记时，才发生登记的效果。[3]（P133）可见，申请虽然指向了代表国家公权力的登记机构，但内容是纯粹的私益，登记机构也要尊重当事人的这种自我决定，因而是典型的私人自治行为。[4]登记行为并没有创设新的权利义务关系，因此登记必须以当事人的合意为基础[5]（P305），是双方当事人的意思表示共同推动的结果。
其次，不动产登记的根本宗旨是贯彻物权公示公信原则的私法目的。在基于法律行为的不动产物权变动中，尽管不动产登记是不动产物权变动的生效要件，但登记只是不动产登记机构就当事人的申请作出的能否记载于登记簿上的决定。不动产登记的过程是实现当事人之间的物权变动的过程，而登记的目的就是要把物权变动的结果告诉对之有利害关系的第三人。登记机构介入不动产登记也只是在借助于不动产登记的官方性这一特征，来确保不动产物权移转的顺利实现，从而增强不动产登记的效力，并保证不动产登记具有真正的公开性。[6]因此，不动产登记在本质上应当看作不动产物权变动的公示方法。
再次，不动产登记是界定不动产物权归属的基础。记载于登记簿并不是对实体权利的确认，只意味着物权变动依法发生了效力，登记簿具有了公示与公信效力。[7]（P60）《物权法》之所以明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭非经登记，不发生效力，根本目的不是为了经由登记之手段，监督或管制不动产物权之交易;而是为了通过登记之方法，将不动产物权之变动情形，公开于交易世界，以促进不动产物权交易的便捷与安全，并由此提高不动产物权交易的总效率。因此，对有效实施的不动产物权变动而言，登记的作用不是以行政权力确认不动产物权之归属，而是为了将依当事人自主意思发生的不动产物权变动情况公示出来。在此情况下，只有关于不动产物权变动的意思表示，才是决定不动产物权归属和内容的最终根据。[8]可见，作为公示方式，不动产登记是界定不动产物权归属和保护不动产物权交易的基础。 最后，不动产登记制度的设立初衷是为了维护交易安全。从不动产登记制度设立的初衷来看，不动产登记制度之创设，目的在于通过公示彰显不动产物权之变动与归属，维护不动产交易的安全。即其目的是为了保护私权，通过登记对公民的不动产进行公示，从而使公民的不动产交易产生公信力。登记是为了向世人昭示权利的存在，登记事务就其本身而言并非必须由国家或地区的行政机关进行。[2]不过，由于国家行政机关的公信力比较高，因而由其来担任此项工作，可以产生更高的值得信赖的法律效果。这是国家为维护不动产物权交易的安全与便捷而提供的一种公共服务。
可见，从登记行为的过程和登记设立的宗旨看，登记具有私法性质，准确地讲，是当事人的登记申请行为，在性质上毫无疑义属于私法行为。但如果没有登记机构将登记事项记载在登记簿上的行为，不动产登记的物权变动和公示效力则又如何会产生？事实上，不动产登记行为作为一个整体，是当事人所实施的申请登记的行为和登记机构所实施的登记审查行为共同构成。学界在探讨登记行为性质时多一概而论而不予区分，造成对登记性质界定的不准确，现在也是一桩没有结论的学术公案。那么，作为登记机构的登记行为是否也是私法行为？
（二）登记机构的登记行为具有公法性质
根据《不动产登记暂行条例》第6条规定，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构。国土资源部已成立不动产登记中心，主要承担不动产登记相关政策、业务等方面支撑工作。我国的不动产登记机构隶属于行政机关。不动产登记也兼而有助于实现国家对不动产市场的行政管理，因此登记机构的登记行为具有行政行为的因素和成分。
首先，我国从事不动产登记的机构是行政机关，如一直以来房产登记是房产行政管理部门机关，土地登记是由土地管理部门作为登记机构。这次《不动产登记暂行条例》第7条规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。这符合行政行为的主体是行政机关的特点。不动产登记机构具有公共职能部门的法律属性，它代表国家实施一定的治理任务，因而，不动产登记机构在从事登记行为时，它要以国家名义支持不动产交易的开展、维持不动产交易秩序，并为国家征收税赋、保护耕地、保障国有资产等国家治理活动提供信息保障。为了实现这些功能，不动产登记机构必须对登记申请实施审查，这一行为具有浓厚的行使国家公共权力的国家管理色彩，完全不同于平等主体之间的交易行为。
其次，就登记机构的审查、处理行为而言，虽然它们要受到当事人申请的限制，但为了确保正当的权利及其变动，登记机构必须依照法律规定的权限和程序审查申请事项是否合法。能否登记、如何登记不能任由当事人加以决定。从流程上看，登记机关对登记申请的审查和最终处理不是缔约过程中你来我往的要约和承诺，而是登记机关回应申请而为的单向度、不可逆的程序活动，由此产生的后果，无论是否符合申请人的欲求，均要对其产生法律效力。这显然是登记机关单方决定申请结果的职权行为，与体现私法自治的民事法律行为有天壤之别。[9]（P297）
再次，从不动产登记的运行规律上看，它主要以登记簿的设置和运行为对象，因此《不动产登记暂行条例》第二章对不动产登记簿进行了规定。不动产登记由此产生的关系发生在代表国家公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间，这显然是公法所调整的不平等关系，反映出不动产登记的公法色彩。[4]
最后，从不动产登记的功能看，不动产登记承担着国家对不动产进行管理的功能。尽管登记的主要功能在于公示不动产物权及其变动，该公示事项在表面上似乎仅仅属于私益事项，但从深层次看，不动产登记在宏观上还承担着国家对不动产这种重要资源实行有效控制和管理的职能。通过对不动产物权的得失变更进行审查监督，保证产权登记的真实性和合法性，进而实现国家对不动产进行行政管理的目的。另外，不动产登记信息还是国家收取相关税、费的依据，直接关系到国家经济利益。这些都为登记行为的公权行为性质提供了证明。[10]（P105）
综上，登记固然要依靠当事人的申请，当事人的意志是登记进行的基础，但申请是否能被登记机构受理、登记机构采用何种手段进行审查、登记机构作出何种登记结果，要由登记机构按照登记程序进行判断，并不完全受当事人意思的约束。[9]（P248）登记是当事人的申请与登记机构的审查共同作用的结果。因此，将登记行为作为一个整体来看，不动产登记具有私法和公法的双重属性。当事人的申请无疑是私法行为，申请与否权利人有自主选择权，权利人可以自由地选择登记的时间以及是否撤回该登记。1登记机构的审查为具有公法性质的行为，虽然在不动产登记过程中权利人占主导地位，但登记机构并非对所有的申请都不加审查地一律通过，如若权利人提供的申请材料不符合要求，登记机构当然会驳回申请。登记机构对申请事项进行登记及颁发权属证书会产生私法和公法上的两个效果，私法上权利人凭借权属证书而对该不动产排他地享有被登记的权利，体现不动产登记的公示公信效力，公法上国家掌握不动产登记的状况以此作为征税的根据。
既然登记机构的登记行为是具有行政行为因素的公法行为，而非民事行为，当然也就不可能将其界定为民事行为中的补助行为。
三、对登记行为是补助行为观点之质疑
将登记机构的登记行为界定为补助行为，本文认为这一观点不能成立。理由如下：
（一）我国的不动产登记不能解释为物权行为
“不动产物权变动，须由当事人的物权变动合意 登记共同完成。众所周知，基于法律行为的物权变动中的法律行为，通常被称为‘物权行为’（纵使否定物权行为理论的学说和立法，也须承认其中有法律行为，或称其为物权变动的行为）……当事人变动物权的合意及申请登记的行为乃‘基本行为’，而登记机构的登记行为仅是‘补助行为’。从该段论述可知，这是在承认物权行为理论的前提下将登记机构的登记行为界定为‘补助行为’。”[2]本文认为，我国的不动产登记并不能当然地解释为物权行为。 的确，在我国《物权法》的制定过程中，引发了关于是否应承认物权行为理论的激烈讨论，《物权法》颁布后，有学者以《物权法》第15条为依据，认为我国承认了物权行为理论，因为“区分规则的理论基础是物权行为与债权行为的区分，它们作为两种不同的法律行为，在意思表示上存在本质不同，它们在法律效力上也相互区分，一个不受另外一个的影响”[9]（P167）。该主张与区分原则的提出者孙宪忠教授的观点一致。孙教授曾明确指出：“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一原则来源于在德国民法，即德国法中的‘Trennungsprinzip’，或称‘分离原则’。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权的移转之间的区分，并不是人为之拟制，而是客观的事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实，而是两个区分的法律事实。”[11]至此似乎可以得出结论，我国的区分原则就是德国的分离原则。
但是如果将上段论述与孙教授此前在《德国当代物权法》一书中关于分离原则的阐述相比较，就可以看出这两个原则其实有着本质的区别。所谓分离原则是指德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为，前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是分离的两个不同的法律事实。[3]（P62）两相比较，其区别昭然若揭。所谓区分原则强调的是物权变动的原因与物权变动结果本身的区分。依照区分原则，以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同属于债权法律关系的范畴，其成立或生效应该依据债权法、合同法来判断，即以当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件，而不能以物权变动是否成就为标准判断。而物权的变动，根据我国《物权法》第6条、第9条的规定，一般是在物权变动的公示之时即以登记或交付为生效要件，不能认为原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。也就是说强调公示行为在物权变动过程中具有决定性的作用，对物权人而言，是其物权获得法律承认的过程，也是其权利获得法律保护的基础。未进行公示，则法律并不承认其发生物权变动的效力。但我国学者普遍认为登记或交付行为中并无独立的意思表示，它仅是事实行为而非法律行为。
与此不同，德国是采纳物权行为理论的典型，物权行为的独立性（分离原则）与无因性是物权行为理论的核心。德国法的分离原则强调的是在履行负担行为时还需要从事另外一项行为，即处分行为，才能发生处分的效力。1即物权变动需两个法律行为，权利主体承担移转标的物交付义务的法律行为即契约法上的契约为原因行为，完成物权的各种变动的行为是另一法律行为，而且这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，并且物权变动的原因，并不是当事人债权法上的意思结果，而是当事人专门为发生物权变动的效果而产生的物权意思表示，即物权合意的结果。如此，物权法上的意思就成了物权变动的直接原因。因此，德国法的“分离原则”分离的不是物权变动的结果与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与债权行为分离。进言之，“分离原则”强调的是物权行为在物权变动中的必不可少的重要作用。[12]
由此可见，我国物权法的“区分原则”与德国法的“分离原则”在内涵上是不同的，有着本质的区别。区分原则虽然也强调物权变动必须经过登记或交付行为才发生效力，但这是公示原则的要求，其实，关于物权变动只要是采形式主义的国家即采登记或交付主义，而采登记或交付主义的国家更多地是不承认物权行为理论。区分是否采物权行为理论问题的关键在于，债权契约之外，是否还采取和承认了与之相对立的物权契约（物权行为）这一概念。以所有权之让与为例，瑞士法、奥地利法除要求有债权契约外，尚要求有交付或登记的形式要件，物权变动才会实际发生。而依德国法，除债权契约，交付或登记的形式要件外，还要求有与债权契约相对立的另一个行为即“物权行为”，进而发生物权行为独立性与无因性问题[13]（P326），而瑞士法、奥地利法属于债权形式主义，德国法却是承认物权行为理论的物权形式主义的代表。可见，以登记或交付为物权变动的生效要件即公示原则与物权行为理论并无必然联系。我国现行法一向承认公示原则，物权法也坚持了这一原则。但我国的立法、司法实务却从未承认物权行为理论，这是学者的共识。2我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事法律都没有采纳物权行为理论。3根据我国《物权法》第6条、第9条的规定，我国《物权法》所确定的是典型的债权形式主义物权变动模式，即债权合同加公示方法就会引发物权变动，物权变动不需要物权行为。
而主张区分原则的学者在其论述中将区分原则与德国法的“分离原则”作为同一原则来论述，如果这两个原则果真完全相同，则为何不直接采用“分离原则”的内容阐述区分原则呢？其实所谓“分离原则”就是物权行为的独立性，这也是我国有些学者以区分原则为依据，认为我国物权法承认物权行为独立性的原因所在。这其实是一个误解。因我国立法及主流理论均反对采纳物权行为理论，故学者对德国法的分离原则进行了如此改造。对此，承认物权行为理论的我国台湾地区学者王泽鉴先生也已意识到这一点并指出，物权法学者草案所言的“区分原则”，似不同于德国、瑞士、我国台湾地区法上的“分离原则”，后者区分或分离的不是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。1
可见，不动产登记的确是不动产物权变动的公示方法和生效要件，是不动产物权变动的必要的、不可或缺的组成部分。但根据我国《物权法》第15条区分原则的规定，登记与否不影响债权合同的效力，只是不发生物权变动。因此，登记机构的登记行为不会影响当事人之间合同的效力。既然登记行为对合同效力并无影响，则如何能将其认定为补助行为？
（二）即便在物权行为理论的背景下，登记机构登记行为也不是补助行为 1. 登记机构登记行为只能作为物权行为的生效要件
众所周知，萨维尼虽然提出了物权行为的概念，但并未对其作出明确的界定。因此，自萨维尼创立物权行为理论以来，关于何为物权行为，即对于物权行为的概念是什么的问题，一直是各国民法学者众说不一、仁智互见的一个极有争议的问题。就此问题，德国学者中始终存在着两种显著对立的认识。一种见解认为，物权的合意本身即是物权行为，另一种见解认为，唯有物权的意思表示与外部之变动象征（登记或交付）相结合，始能成立物权行为。
这种分歧对在立法上继受了物权行为理论的国家和地区以及在学说上对是否继受物权行为理论存在争议的国家和地区相关问题的讨论产生了直接的影响。我国学者也有不同的见解。学者间争议的核心依然是：物权行为是如何构成的？换言之，登记行为究竟是否是物权行为的构成要件？从民事法律事实要素构成的一般规则看，当事人申请登记的行为应认定为物权行为的特别成立要件，登记机构的登记行为是物权行为的生效要件。[14]（P86-89）
如果承认物权行为是民事法律行为的一种，那么，物权行为自然就属于民事法律事实的一种，从而也就要求它符合民事法律事实的一般规则。而所谓民事法律事实指能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。可见，一个完备的民事法律事实必须具备得以实现某种法律效果的一切事实因素。法律行为作为一个完整的法律事实，同样也应该包含得以实现某种法律效果的一切事实因素。物权行为作为以物权变动为目的的法律行为，其所欲实现的法律效果自然就是物权的变动，也只有包含了得以引起物权变动的一切事实因素的法律行为才构成一个完整的物权行为。如果将交付或登记行为排除在物权行为的成立要件之外，仅将物权合意作为物权行为的成立要件，就将面临如下困境。
在德国民法上，单纯的物权合意不产生任何债，也不以产生债务为目的，甚至不约束当事人，在做成物质行为之前（即交付或登记），可以单方面撤回。因为根据《德国民法典》第873条第2项规定2，除了法律规定的三种将行为意思表示于外的方式外，原则上处分双方都不受合意的拘束。依学说与实务的解释，任何一方均得随时撤回其处分的要约或承诺。对方当事人的唯一救济是依据作为债权行为的买卖合同提起履行移转所有权义务之诉。可见，物权合意本身不但不具备得以引起物权变动的事实因素，甚至连起码的约束双方当事人的效力都没有。这明显不符合一个完整的民事法律事实的构成规则。只有当物权合意与登记行为结合在一起时，才具备了得以引起物权变动的一切事实因素。
在承认物权行为理论的国家和地区，登记行为是一系列行为的组合。即严格来说，登记行为作为一个整体，是由当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机构所实施的登记审核的公法行为构成。将当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件;将登记机关所实施的审核行为，认定为物权行为的生效要件。[14]（P93）本文认为这一观点较为合理。那么，在承认物权行为背景下，能否将作为生效要件的登记行为界定为补助行为呢？当然不能。
2. 登记行为与补助行为有着本质区别
首先，登记行为与补助行为在物权变动中发挥不同作用。所谓补助行为又称为附属行为或辅助行为，是指相关联行为中不具有独立的实质内容、仅作为基本行为生效要件的行为。补助行为须以基本行为为前提，而无单独存在的意义;补助行为仅为基本行为生效之条件，自身无独立的实质内容。1通说补助行为是对行为能力、代理权、处分权欠缺等“效力待定”行为的补正，所举典型事例为：需经法定代理人同意的限制行为能力人所为的行为是基本行为，而法定代理人的同意则为补助行为。基础行为经过补正后，即经过法定代理人的同意，限制行为能力人所为的行为如签订的合同有效;无权代理经被代理人追认，变为有权代理;无权处分行为经权利人追认的，民事行为自始发生效力。而通常所说的民事行为经过补正后有效，指的都是补正物权变动的原因行为即债权行为的效力。
可见，补助行为能够补正的只是债权合同的效力，对物权变动的效力不会产生任何影响。同理对待批准的涉外合同等“尚未生效”行为的效力补正也仅是对合同效力的补正。与之不同，根据我国《物权法》第9条的规定，在登记要件主义情形下，不动产交易如果没有进行登记，肯定不发生物权变动这个结果。不动产登记是不动产物权变动必要的、不可或缺的组成部分。结合我国《物权法》第15条区分原则的规定可知，补助行为影响的是物权变动原因行为的效力，登记行为影响的是能否发生物权变动结果的效力，可见基础行为的效力与登记行为无关，登记机构的登记行为不可能影响基础行为的效力。进言之，补助行为仅为独立行为效力之条件，其自身并无独立的实质内容，仅为其他独立行为之补充而已，故亦称附属行为或补足行为。[15]（P304）而登记机构的登记行为并非其他独立行为的补充，登记是物权变动的生效要件，决定物权变动的效力。由此可见，登记行为和补助行为性质截然不同，登记机构的登记行为不可能是补助行为。
其次，补助行为人与登记行为人的法律地位不同。前者享有的是权利，后者承担的是义务（或职责）。尽管效力待定和未生效的民事行为很相似，但二者有本质区别，不能等同。区别有二：其一，二者是两种性质不同的民事行为。众所周知，效力待定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中，既非有效，亦非无效。其效力取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件，其结果可能变为有效的民事行为，也可能变为无效的民事行为。这一行为是已经成立但欠缺《民法通则》第55条有效要件的民事行为，因此，它是效力待定行为而非未生效民事行为。2而欠缺生效要件的民事行为则是尚未生效，即并未现实地发生当事人预期的法律效果。某行为符合法律规定的有效条件，可以有效成立，但未必就现实地发生当事人预期的法律效果。例如，遗嘱人生前所立的遗嘱在遗嘱人死亡前是不发生遗嘱效力的，但是它完全可以是一份符合遗嘱有效条件的有效遗嘱。再如，附生效期限的合同，在期限到来之前不发生效力，但完全可以是一份符合合同有效条件的有效合同。因此，附生效条件的合同以及须经批准登记后生效的合同，不具备法律规定或当事人约定的生效条件时，该行为只是未生效而已，但完全可以是有效的民事行为，法律上并不能以“无效”论，而只能以“未生效”论。其二，效力待定中的基本行为通常是当事人不应或不能实施的无效行为，补助行为人可以追认，也可以不追认，其享有予以补助的权利，而无补正的义务。3尚未生效的行为通常是符合《民法通则》第55条的合法有效的行为，如当事人双方依法签订的附条件期限的合同，在所附条件成就或所附期限届至时发生效力。《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。”如，依据《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定，合营企业的协议、合同等须经审批机构批准后生效。此时，登记机构或其他机关负有依照相关程序予以审核的义务或职责，无正当理由不得拒绝批准、登记。可见，补助行为人享有的是一种民事权利，有是否补助的自由。与此不同，登记机构承担的是一种行政职责。登记机构对当事人的登记申请负有审查职责，这显然是登记机构单方决定申请命运的职权行为。
关键词：登记行为;补助行为;物权行为
作者简介：申建平，女，法学博士，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，从事民商法学研究。
基金项目：黑龙江省社科基金项目“不动产登记制度研究”，项目编号：12B077;黑龙江省教育厅项目“不动产登记制度研究”，项目编号：12532246
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）03-0071-09
一、问题的提出
《不动产登记暂行条例》于2014年12月22日颁布，并于2015年3月1日正式实施。《条例》的颁布实施，是我国物权制度建设中具有里程碑意义的重大事件，对于保障和促进我国市场经济体制在不动产领域的发展，保障不动产权利人合法财产权具有重要意义。但该条例并未对《物权法》留待解决的一些问题作出相应规定。如登记机构的赔偿责任性质问题。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这一规定确立了不动产登记机构错误登记的赔偿责任，其精神备受肯定。由于《物权法》制定过程中，立法界、学术界和实务界对登记机构登记错误赔偿责任观点不尽一致，加之统一不动产登记制度也正处建设之中，基于立法策略的考量，《物权法》并未对赔偿责任的性质、归责原则、赔偿范围以及救济机制等问题作出具体规定，相关问题留待将来制定专门的不动产登记法时再作相应规定。[1]（P108-109）而刚实施的《不动产登记暂行条例》第29条规定：“不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《物权法》的规定承担责任。”这种原则性过强、缺乏操作性的规定造成司法实务的困惑。事实上，责任性质是法律责任制度的基础性问题，对责任性质的界定不仅影响到责任的认定，而且还关系到相关权利人的救济手段乃至相关司法裁判程序。不动产登记错误损害赔偿领域亦如此。在《不动产登记暂行条例》即将实施之际，探讨不动产登记性质，对于不动产登记机构登记错误损害赔偿相关司法实践具有重要意义。
由于《物权法》没有明确登记机构赔偿责任的性质，该法颁行后，学界关于不动产登记机构错误登记损害赔偿责任的性质认定依然存在争议，形成了国家赔偿责任说、民事责任说、双重性质说及责任性质不明说等多种观点。1事实上，登记机构赔偿责任性质与不动产登记性质密切相关。关于不动产登记的性质，法学理论界和实务界存在很大分歧，大致形成三种观点：即公法行为说、私法行为说和双重属性说。在私法行为说中，有学者对不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态进行了精彩分析。在探讨登记机构赔偿责任性质时，该学者主张：“不动产登记机构的审查、登记行为虽然含有‘行政’与‘管理’的成分在内，但其行为的核心内容和基本性质应界定为私法行为、民事行为;不动产登记机构错误登记的赔偿责任也应相应地定性为民事赔偿责任。”并进一步指出：“将不动产物权变动中的当事人合意及申请登记行为归类为尚未发生物权变动效力、有待补助的基本行为，而将登记机构的登记行为界定为补助行为，合乎法理，应属允当。”[2]本文认为，将登记机构的登记行为界定为补助行为的观点值得商榷。
二、不动产登记的性质界定
（一）不动产登记具有民事行为性质
从不动产登记的核心内容、主要功能和根本宗旨角度观察，当事人申请登记行为毫无疑问是民事行为。
首先，基于法律行为而发生的不动产物权变动的根本原因，是当事人物权变动的意思表示，而非登记机构的登记行为。原则上，不动产登记机构只能基于当事人的申请而进行登记。是否申请、申请什么，在法律框架内均取决于当事人的意愿，同时还制约着登记机构的审查以及处理行为。因此，当事人登记意思表示是不动产登记的必要前提条件。只有当事人提出登记申请，而且登记机构同意登记时，才发生登记的效果。[3]（P133）可见，申请虽然指向了代表国家公权力的登记机构，但内容是纯粹的私益，登记机构也要尊重当事人的这种自我决定，因而是典型的私人自治行为。[4]登记行为并没有创设新的权利义务关系，因此登记必须以当事人的合意为基础[5]（P305），是双方当事人的意思表示共同推动的结果。
其次，不动产登记的根本宗旨是贯彻物权公示公信原则的私法目的。在基于法律行为的不动产物权变动中，尽管不动产登记是不动产物权变动的生效要件，但登记只是不动产登记机构就当事人的申请作出的能否记载于登记簿上的决定。不动产登记的过程是实现当事人之间的物权变动的过程，而登记的目的就是要把物权变动的结果告诉对之有利害关系的第三人。登记机构介入不动产登记也只是在借助于不动产登记的官方性这一特征，来确保不动产物权移转的顺利实现，从而增强不动产登记的效力，并保证不动产登记具有真正的公开性。[6]因此，不动产登记在本质上应当看作不动产物权变动的公示方法。
再次，不动产登记是界定不动产物权归属的基础。记载于登记簿并不是对实体权利的确认，只意味着物权变动依法发生了效力，登记簿具有了公示与公信效力。[7]（P60）《物权法》之所以明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭非经登记，不发生效力，根本目的不是为了经由登记之手段，监督或管制不动产物权之交易;而是为了通过登记之方法，将不动产物权之变动情形，公开于交易世界，以促进不动产物权交易的便捷与安全，并由此提高不动产物权交易的总效率。因此，对有效实施的不动产物权变动而言，登记的作用不是以行政权力确认不动产物权之归属，而是为了将依当事人自主意思发生的不动产物权变动情况公示出来。在此情况下，只有关于不动产物权变动的意思表示，才是决定不动产物权归属和内容的最终根据。[8]可见，作为公示方式，不动产登记是界定不动产物权归属和保护不动产物权交易的基础。 最后，不动产登记制度的设立初衷是为了维护交易安全。从不动产登记制度设立的初衷来看，不动产登记制度之创设，目的在于通过公示彰显不动产物权之变动与归属，维护不动产交易的安全。即其目的是为了保护私权，通过登记对公民的不动产进行公示，从而使公民的不动产交易产生公信力。登记是为了向世人昭示权利的存在，登记事务就其本身而言并非必须由国家或地区的行政机关进行。[2]不过，由于国家行政机关的公信力比较高，因而由其来担任此项工作，可以产生更高的值得信赖的法律效果。这是国家为维护不动产物权交易的安全与便捷而提供的一种公共服务。
可见，从登记行为的过程和登记设立的宗旨看，登记具有私法性质，准确地讲，是当事人的登记申请行为，在性质上毫无疑义属于私法行为。但如果没有登记机构将登记事项记载在登记簿上的行为，不动产登记的物权变动和公示效力则又如何会产生？事实上，不动产登记行为作为一个整体，是当事人所实施的申请登记的行为和登记机构所实施的登记审查行为共同构成。学界在探讨登记行为性质时多一概而论而不予区分，造成对登记性质界定的不准确，现在也是一桩没有结论的学术公案。那么，作为登记机构的登记行为是否也是私法行为？
（二）登记机构的登记行为具有公法性质
根据《不动产登记暂行条例》第6条规定，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构。国土资源部已成立不动产登记中心，主要承担不动产登记相关政策、业务等方面支撑工作。我国的不动产登记机构隶属于行政机关。不动产登记也兼而有助于实现国家对不动产市场的行政管理，因此登记机构的登记行为具有行政行为的因素和成分。
首先，我国从事不动产登记的机构是行政机关，如一直以来房产登记是房产行政管理部门机关，土地登记是由土地管理部门作为登记机构。这次《不动产登记暂行条例》第7条规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。这符合行政行为的主体是行政机关的特点。不动产登记机构具有公共职能部门的法律属性，它代表国家实施一定的治理任务，因而，不动产登记机构在从事登记行为时，它要以国家名义支持不动产交易的开展、维持不动产交易秩序，并为国家征收税赋、保护耕地、保障国有资产等国家治理活动提供信息保障。为了实现这些功能，不动产登记机构必须对登记申请实施审查，这一行为具有浓厚的行使国家公共权力的国家管理色彩，完全不同于平等主体之间的交易行为。
其次，就登记机构的审查、处理行为而言，虽然它们要受到当事人申请的限制，但为了确保正当的权利及其变动，登记机构必须依照法律规定的权限和程序审查申请事项是否合法。能否登记、如何登记不能任由当事人加以决定。从流程上看，登记机关对登记申请的审查和最终处理不是缔约过程中你来我往的要约和承诺，而是登记机关回应申请而为的单向度、不可逆的程序活动，由此产生的后果，无论是否符合申请人的欲求，均要对其产生法律效力。这显然是登记机关单方决定申请结果的职权行为，与体现私法自治的民事法律行为有天壤之别。[9]（P297）
再次，从不动产登记的运行规律上看，它主要以登记簿的设置和运行为对象，因此《不动产登记暂行条例》第二章对不动产登记簿进行了规定。不动产登记由此产生的关系发生在代表国家公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间，这显然是公法所调整的不平等关系，反映出不动产登记的公法色彩。[4]
最后，从不动产登记的功能看，不动产登记承担着国家对不动产进行管理的功能。尽管登记的主要功能在于公示不动产物权及其变动，该公示事项在表面上似乎仅仅属于私益事项，但从深层次看，不动产登记在宏观上还承担着国家对不动产这种重要资源实行有效控制和管理的职能。通过对不动产物权的得失变更进行审查监督，保证产权登记的真实性和合法性，进而实现国家对不动产进行行政管理的目的。另外，不动产登记信息还是国家收取相关税、费的依据，直接关系到国家经济利益。这些都为登记行为的公权行为性质提供了证明。[10]（P105）
综上，登记固然要依靠当事人的申请，当事人的意志是登记进行的基础，但申请是否能被登记机构受理、登记机构采用何种手段进行审查、登记机构作出何种登记结果，要由登记机构按照登记程序进行判断，并不完全受当事人意思的约束。[9]（P248）登记是当事人的申请与登记机构的审查共同作用的结果。因此，将登记行为作为一个整体来看，不动产登记具有私法和公法的双重属性。当事人的申请无疑是私法行为，申请与否权利人有自主选择权，权利人可以自由地选择登记的时间以及是否撤回该登记。1登记机构的审查为具有公法性质的行为，虽然在不动产登记过程中权利人占主导地位，但登记机构并非对所有的申请都不加审查地一律通过，如若权利人提供的申请材料不符合要求，登记机构当然会驳回申请。登记机构对申请事项进行登记及颁发权属证书会产生私法和公法上的两个效果，私法上权利人凭借权属证书而对该不动产排他地享有被登记的权利，体现不动产登记的公示公信效力，公法上国家掌握不动产登记的状况以此作为征税的根据。
既然登记机构的登记行为是具有行政行为因素的公法行为，而非民事行为，当然也就不可能将其界定为民事行为中的补助行为。
三、对登记行为是补助行为观点之质疑
将登记机构的登记行为界定为补助行为，本文认为这一观点不能成立。理由如下：
（一）我国的不动产登记不能解释为物权行为
“不动产物权变动，须由当事人的物权变动合意 登记共同完成。众所周知，基于法律行为的物权变动中的法律行为，通常被称为‘物权行为’（纵使否定物权行为理论的学说和立法，也须承认其中有法律行为，或称其为物权变动的行为）……当事人变动物权的合意及申请登记的行为乃‘基本行为’，而登记机构的登记行为仅是‘补助行为’。从该段论述可知，这是在承认物权行为理论的前提下将登记机构的登记行为界定为‘补助行为’。”[2]本文认为，我国的不动产登记并不能当然地解释为物权行为。 的确，在我国《物权法》的制定过程中，引发了关于是否应承认物权行为理论的激烈讨论，《物权法》颁布后，有学者以《物权法》第15条为依据，认为我国承认了物权行为理论，因为“区分规则的理论基础是物权行为与债权行为的区分，它们作为两种不同的法律行为，在意思表示上存在本质不同，它们在法律效力上也相互区分，一个不受另外一个的影响”[9]（P167）。该主张与区分原则的提出者孙宪忠教授的观点一致。孙教授曾明确指出：“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一原则来源于在德国民法，即德国法中的‘Trennungsprinzip’，或称‘分离原则’。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权的移转之间的区分，并不是人为之拟制，而是客观的事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实，而是两个区分的法律事实。”[11]至此似乎可以得出结论，我国的区分原则就是德国的分离原则。
但是如果将上段论述与孙教授此前在《德国当代物权法》一书中关于分离原则的阐述相比较，就可以看出这两个原则其实有着本质的区别。所谓分离原则是指德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为，前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是分离的两个不同的法律事实。[3]（P62）两相比较，其区别昭然若揭。所谓区分原则强调的是物权变动的原因与物权变动结果本身的区分。依照区分原则，以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同属于债权法律关系的范畴，其成立或生效应该依据债权法、合同法来判断，即以当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件，而不能以物权变动是否成就为标准判断。而物权的变动，根据我国《物权法》第6条、第9条的规定，一般是在物权变动的公示之时即以登记或交付为生效要件，不能认为原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。也就是说强调公示行为在物权变动过程中具有决定性的作用，对物权人而言，是其物权获得法律承认的过程，也是其权利获得法律保护的基础。未进行公示，则法律并不承认其发生物权变动的效力。但我国学者普遍认为登记或交付行为中并无独立的意思表示，它仅是事实行为而非法律行为。
与此不同，德国是采纳物权行为理论的典型，物权行为的独立性（分离原则）与无因性是物权行为理论的核心。德国法的分离原则强调的是在履行负担行为时还需要从事另外一项行为，即处分行为，才能发生处分的效力。1即物权变动需两个法律行为，权利主体承担移转标的物交付义务的法律行为即契约法上的契约为原因行为，完成物权的各种变动的行为是另一法律行为，而且这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，并且物权变动的原因，并不是当事人债权法上的意思结果，而是当事人专门为发生物权变动的效果而产生的物权意思表示，即物权合意的结果。如此，物权法上的意思就成了物权变动的直接原因。因此，德国法的“分离原则”分离的不是物权变动的结果与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与债权行为分离。进言之，“分离原则”强调的是物权行为在物权变动中的必不可少的重要作用。[12]
由此可见，我国物权法的“区分原则”与德国法的“分离原则”在内涵上是不同的，有着本质的区别。区分原则虽然也强调物权变动必须经过登记或交付行为才发生效力，但这是公示原则的要求，其实，关于物权变动只要是采形式主义的国家即采登记或交付主义，而采登记或交付主义的国家更多地是不承认物权行为理论。区分是否采物权行为理论问题的关键在于，债权契约之外，是否还采取和承认了与之相对立的物权契约（物权行为）这一概念。以所有权之让与为例，瑞士法、奥地利法除要求有债权契约外，尚要求有交付或登记的形式要件，物权变动才会实际发生。而依德国法，除债权契约，交付或登记的形式要件外，还要求有与债权契约相对立的另一个行为即“物权行为”，进而发生物权行为独立性与无因性问题[13]（P326），而瑞士法、奥地利法属于债权形式主义，德国法却是承认物权行为理论的物权形式主义的代表。可见，以登记或交付为物权变动的生效要件即公示原则与物权行为理论并无必然联系。我国现行法一向承认公示原则，物权法也坚持了这一原则。但我国的立法、司法实务却从未承认物权行为理论，这是学者的共识。2我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事法律都没有采纳物权行为理论。3根据我国《物权法》第6条、第9条的规定，我国《物权法》所确定的是典型的债权形式主义物权变动模式，即债权合同加公示方法就会引发物权变动，物权变动不需要物权行为。
而主张区分原则的学者在其论述中将区分原则与德国法的“分离原则”作为同一原则来论述，如果这两个原则果真完全相同，则为何不直接采用“分离原则”的内容阐述区分原则呢？其实所谓“分离原则”就是物权行为的独立性，这也是我国有些学者以区分原则为依据，认为我国物权法承认物权行为独立性的原因所在。这其实是一个误解。因我国立法及主流理论均反对采纳物权行为理论，故学者对德国法的分离原则进行了如此改造。对此，承认物权行为理论的我国台湾地区学者王泽鉴先生也已意识到这一点并指出，物权法学者草案所言的“区分原则”，似不同于德国、瑞士、我国台湾地区法上的“分离原则”，后者区分或分离的不是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。1
可见，不动产登记的确是不动产物权变动的公示方法和生效要件，是不动产物权变动的必要的、不可或缺的组成部分。但根据我国《物权法》第15条区分原则的规定，登记与否不影响债权合同的效力，只是不发生物权变动。因此，登记机构的登记行为不会影响当事人之间合同的效力。既然登记行为对合同效力并无影响，则如何能将其认定为补助行为？
（二）即便在物权行为理论的背景下，登记机构登记行为也不是补助行为 1. 登记机构登记行为只能作为物权行为的生效要件
众所周知，萨维尼虽然提出了物权行为的概念，但并未对其作出明确的界定。因此，自萨维尼创立物权行为理论以来，关于何为物权行为，即对于物权行为的概念是什么的问题，一直是各国民法学者众说不一、仁智互见的一个极有争议的问题。就此问题，德国学者中始终存在着两种显著对立的认识。一种见解认为，物权的合意本身即是物权行为，另一种见解认为，唯有物权的意思表示与外部之变动象征（登记或交付）相结合，始能成立物权行为。
这种分歧对在立法上继受了物权行为理论的国家和地区以及在学说上对是否继受物权行为理论存在争议的国家和地区相关问题的讨论产生了直接的影响。我国学者也有不同的见解。学者间争议的核心依然是：物权行为是如何构成的？换言之，登记行为究竟是否是物权行为的构成要件？从民事法律事实要素构成的一般规则看，当事人申请登记的行为应认定为物权行为的特别成立要件，登记机构的登记行为是物权行为的生效要件。[14]（P86-89）
如果承认物权行为是民事法律行为的一种，那么，物权行为自然就属于民事法律事实的一种，从而也就要求它符合民事法律事实的一般规则。而所谓民事法律事实指能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。可见，一个完备的民事法律事实必须具备得以实现某种法律效果的一切事实因素。法律行为作为一个完整的法律事实，同样也应该包含得以实现某种法律效果的一切事实因素。物权行为作为以物权变动为目的的法律行为，其所欲实现的法律效果自然就是物权的变动，也只有包含了得以引起物权变动的一切事实因素的法律行为才构成一个完整的物权行为。如果将交付或登记行为排除在物权行为的成立要件之外，仅将物权合意作为物权行为的成立要件，就将面临如下困境。
在德国民法上，单纯的物权合意不产生任何债，也不以产生债务为目的，甚至不约束当事人，在做成物质行为之前（即交付或登记），可以单方面撤回。因为根据《德国民法典》第873条第2项规定2，除了法律规定的三种将行为意思表示于外的方式外，原则上处分双方都不受合意的拘束。依学说与实务的解释，任何一方均得随时撤回其处分的要约或承诺。对方当事人的唯一救济是依据作为债权行为的买卖合同提起履行移转所有权义务之诉。可见，物权合意本身不但不具备得以引起物权变动的事实因素，甚至连起码的约束双方当事人的效力都没有。这明显不符合一个完整的民事法律事实的构成规则。只有当物权合意与登记行为结合在一起时，才具备了得以引起物权变动的一切事实因素。
在承认物权行为理论的国家和地区，登记行为是一系列行为的组合。即严格来说，登记行为作为一个整体，是由当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机构所实施的登记审核的公法行为构成。将当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件;将登记机关所实施的审核行为，认定为物权行为的生效要件。[14]（P93）本文认为这一观点较为合理。那么，在承认物权行为背景下，能否将作为生效要件的登记行为界定为补助行为呢？当然不能。
2. 登记行为与补助行为有着本质区别
首先，登记行为与补助行为在物权变动中发挥不同作用。所谓补助行为又称为附属行为或辅助行为，是指相关联行为中不具有独立的实质内容、仅作为基本行为生效要件的行为。补助行为须以基本行为为前提，而无单独存在的意义;补助行为仅为基本行为生效之条件，自身无独立的实质内容。1通说补助行为是对行为能力、代理权、处分权欠缺等“效力待定”行为的补正，所举典型事例为：需经法定代理人同意的限制行为能力人所为的行为是基本行为，而法定代理人的同意则为补助行为。基础行为经过补正后，即经过法定代理人的同意，限制行为能力人所为的行为如签订的合同有效;无权代理经被代理人追认，变为有权代理;无权处分行为经权利人追认的，民事行为自始发生效力。而通常所说的民事行为经过补正后有效，指的都是补正物权变动的原因行为即债权行为的效力。
可见，补助行为能够补正的只是债权合同的效力，对物权变动的效力不会产生任何影响。同理对待批准的涉外合同等“尚未生效”行为的效力补正也仅是对合同效力的补正。与之不同，根据我国《物权法》第9条的规定，在登记要件主义情形下，不动产交易如果没有进行登记，肯定不发生物权变动这个结果。不动产登记是不动产物权变动必要的、不可或缺的组成部分。结合我国《物权法》第15条区分原则的规定可知，补助行为影响的是物权变动原因行为的效力，登记行为影响的是能否发生物权变动结果的效力，可见基础行为的效力与登记行为无关，登记机构的登记行为不可能影响基础行为的效力。进言之，补助行为仅为独立行为效力之条件，其自身并无独立的实质内容，仅为其他独立行为之补充而已，故亦称附属行为或补足行为。[15]（P304）而登记机构的登记行为并非其他独立行为的补充，登记是物权变动的生效要件，决定物权变动的效力。由此可见，登记行为和补助行为性质截然不同，登记机构的登记行为不可能是补助行为。
其次，补助行为人与登记行为人的法律地位不同。前者享有的是权利，后者承担的是义务（或职责）。尽管效力待定和未生效的民事行为很相似，但二者有本质区别，不能等同。区别有二：其一，二者是两种性质不同的民事行为。众所周知，效力待定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中，既非有效，亦非无效。其效力取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件，其结果可能变为有效的民事行为，也可能变为无效的民事行为。这一行为是已经成立但欠缺《民法通则》第55条有效要件的民事行为，因此，它是效力待定行为而非未生效民事行为。2而欠缺生效要件的民事行为则是尚未生效，即并未现实地发生当事人预期的法律效果。某行为符合法律规定的有效条件，可以有效成立，但未必就现实地发生当事人预期的法律效果。例如，遗嘱人生前所立的遗嘱在遗嘱人死亡前是不发生遗嘱效力的，但是它完全可以是一份符合遗嘱有效条件的有效遗嘱。再如，附生效期限的合同，在期限到来之前不发生效力，但完全可以是一份符合合同有效条件的有效合同。因此，附生效条件的合同以及须经批准登记后生效的合同，不具备法律规定或当事人约定的生效条件时，该行为只是未生效而已，但完全可以是有效的民事行为，法律上并不能以“无效”论，而只能以“未生效”论。其二，效力待定中的基本行为通常是当事人不应或不能实施的无效行为，补助行为人可以追认，也可以不追认，其享有予以补助的权利，而无补正的义务。3尚未生效的行为通常是符合《民法通则》第55条的合法有效的行为，如当事人双方依法签订的附条件期限的合同，在所附条件成就或所附期限届至时发生效力。《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。”如，依据《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定，合营企业的协议、合同等须经审批机构批准后生效。此时，登记机构或其他机关负有依照相关程序予以审核的义务或职责，无正当理由不得拒绝批准、登记。可见，补助行为人享有的是一种民事权利，有是否补助的自由。与此不同，登记机构承担的是一种行政职责。登记机构对当事人的登记申请负有审查职责，这显然是登记机构单方决定申请命运的职权行为。