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摘 要：一定的知识产权价值观影响和制约着人们对一定知识产权制度的选择。一定的社会和主体决定是否建立知识产权制度，选择何种知识产权制度，除了受到生产力发展水平和利益机制的约束外，还受到一定的价值观的影响。在某种程度上，一定的知识产权制度是一定价值观的体系和实现方式。不同的价值观必然产生不同的制度安排，并且体现在知识产权法律制度运行的过程之中。传统的计算机版权制度的主要立法目的是通过保护计算机软件设计者的财产权利来促进计算机产业的技术创新和发展繁荣。计算机软件的版权权利是一种相对权利，不能无限扩张，当这种权利发展过于强大，造成技术垄断权，进而妨害公共利益和自由的时候，便丧失其存在的正当性。开源软件运动正是对过于强大的技术垄断权的一种反抗，并树立起自己的价值观。
关键词：开源软件 开源软件运动 自由理念 信息自由权利
一、开源软件运动的历史发展
20世纪50年代开始，计算机软技术得到很大的提高和改进，计算机软件产业得到迅速发展，也为许多软件公司带来了丰厚的利润。这些软件公司只给用户提供最终的软件产品，而对于软件的源代码往往进行严格的保密，并利用知识产权所赋予的独占权排除他人在其产品的基础上进行技术改进和创新，实质上形成了一种技术垄断。这种垄断会产生许多消极影响，软件公司出于自身利益考虑，往往不愿公布他们设计的软件的漏洞，致使许多系统软件存在安全隐患。源代码的密闭，软件版权的极易取得和较长的保护期，使得软件开发陷入公共技术领域缺失的窘地，新软件的研发者不能获得在先的技术，并且新软件的开发举手投足都会面临知识产权侵权的风险。
上述状况引起了软件用户和计算机专家的不满，20世纪80年代，美国麻省理工大学的Richard Stallrnan创建了自由软件基金会，将自由软件运动在全世界掀起。Richard Stallrnan坚信"软件永远自由"，自由软件的精髓就在于"自由"，自由指的是在软件知识产权保护层面上对软件使用者许可的可自由进行运行、复制、散发、学习和改进该软件的行为。⑴主要体现在以下四个方面⑵：1.可以自由运用该软件；2.可以自由学习该程序怎样工作；3.可以自由重新分发复制品以便帮助被许可人的邻友；4.可以自由改善该程序，并发布给公众。
在自由软件运动发展的过程中，原来的自由软件联盟中的一些成员认为自由软件的英文称谓"free software"中的"free"一词的双重含义，容易使人们误解，90年代末，以Eric S. Raymond为代表的一些成员提出了开源软件的概念，认为"自由（free）一词容易起误解，大部分人不清楚"free"意味着"自由"还是"免费"，这一词带有浓厚的意形态色彩，会引起商业开发者的恐慌和排斥，而实质上自由软件运动的目的并不为了打败商业软件而是为了与商业软件共存、打破商业软件占主导地位的格局，因此，他们建议用"开放源码软件"这一术语来代替"自由软件"⑶现在学者一般都使用开源运动的概念来称呼自由软件运动和开源软件运动。
二、开源软件的价值理念的内涵
一项制度所蕴含的价值观是对其自身正当性或道德合理性的一个总体评价，是确立该项制度的价值依据。自由软件的核心理念是copyleft 思想， 目前对copyleft一词有诸如"反版权"、"版权所无"、"公共版权"、"非版权"、"脱离版权"等译法。⑷此等译法将copyleft完全放在了copyright的对立面，是一种错误的翻译。Richard Stallrnan在《通用公共许可证》中对copyleft含义描述为 ："任何散布软件的复制版或者修改版的人，都必须将作者赋予使用者的自由传递下去，任何使用者不得剥夺更下游者使用者的自由。"⑸可见copyleft思想的真实内涵是指一种"自由理念"，这也是开源软件的核心价值，是开源软件的价值追求和道德批判，是开源软件存在和发展的合理性证明。
开源软件运动秉持"自由"和"平等的实现自由"的平民化理念，希望通过公开源代码实现"思想共享，知识共享。"即知识和思想的自由传播。但是这种自由并不是一种绝对的不受限制的权利，自由作为法的重要价值之一，是"免于专断的强制状态。"以哈耶克为代表的古典主义者认为，自由，一定是法律下的自由，在这种观念下，自由概念获得了一个十分明确的含义："它首要意味着自由的个人不服从专断的强制。但是就生活在受到保护免于这种强制的社会中的人而言，也需要对所有人施以某种限制，使他们不可能去强制别人，正如康德的精彩表述所示，只有使每个人的自由程度未超出可以与其他一切人的同等自由和谐共存的范围，才能使所有人都享有自由。"⑹这种自由观是一种法治的自由观，它限制每个人的自由以保证每个人都平等的享有自由。开源软件运动所争取的自由也是一种法治下的自由，Richard Stallrnan在《自由软件联盟宣言书》中对知识产权论述道："知识产权并不是一种固有的权利，现行的各种知识产权都是社会给予的许可。"⑺这是自由软件运动的法律立足点，将知识产权作为一种法律授予权利，进而通过许可的方法扩大所谓的"自由"时，能有自己的法律依据-在承认版权的前提下，通过软件的版权许可来实现自由软件的自由权利要求。⑻所以，开源软件的自由是建立在现行的版权法之下的自由，是被法律所认可的自由。 其下颁发的自由许可证也是双方当事人平等自愿的产物。自由软件的发布大多数都是通过网络进行的，发布者和用户之间并不存在任何隶属关系，地位完全平等。对于发布人来说是否以自由软件许可证的方式来发布软件是自由的，发布者完全可以采取其他的方式发布软件。对于用户而言，是否接受自由软件许可证也是完全自由的。在这过程当中，每个人都是潜在的开发者和使用者，每个人的自由在一定程度上都被限制，但同时每个人的自由都能够得到较好的保障，从而实现各个成员间的和谐自由局面。
三、开源软件理念的误区
开源软件运动的发展从来都不是一帆风顺，现今更是面临着内忧外患，其坚持的自由理念不断受到挑战和动摇。 一方面，开源运动从早期的追求叛逆垄断的知识产权自由理念逐步地向商业化运作发展。当开源软件进入商业社会，就不再单纯的以自由理念来评述它的好坏。商业社会的规则是经济价值规律，是供需平衡，一些学者因此提出，现在评价一个开源软件的优劣应该以用户和市场的反馈为导向。开源软件也不再强调自身的自由价值，Richard Stallman认为现如今开源的思想基础是："允许用户修改和再发布软件，是为了让软件更加强大和可靠。由于开源的哲学仅仅停留在实用层面，进而阻碍了人们理解自由软件更深层次的含义。"⑼事实证明，这些没能理解自由软件含义的用户和研发者，已经开始出于某些实用角度的考虑，转投专有软件。利用开源软件开发具有知识产权保护的垄断技术，而这些垄断技术往往是限制用户自由的。
另一方面，由于软件在计算机产业中发挥了日益重要的作用，软件商们越来越不满足对软件进行单纯的版权保护，进而寻求更为严苛的软件专利的保护模式。软件专利是指通过申请专利对软件的设计思想进行保护的一种方式。软件专利的独占权与开源软件所倡导的"自由共享"精神格格不入，被开源软件倡导者视为最大的潜在威胁。1998年在State bank & trust 和 AT&T案中美国法院认定软件可成为专利的标的。随后欧洲国家和日本在本国内也支持了这一做法，这种软件专利不要求公开源代码的秘密而能够获得垄断权的保护。如果软件专利得到世界各国的普遍承认，将从根本上动摇开源软件自由之价值理念。
四、开源软件理念的回归
开源软件运动一直坚持的知识和思想自由传播的理念与国际社会承认的信息自由权不谋而合，信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利。它是表达自由的延伸，按照联合国1946年第59号决议，信息自由被定义为一项基本人权。1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款进一步规定："每个人都应享有表达自由，此项权利应包括寻求、接受和传达任各种信息和思想的自由。"言论自由可以分为个人层面和社会层面两个方面，一方面，它要求不得任意限制和阻碍任何人表达自己的思想，在这个意义上，它是一个属于每个人的一项权利；另一方面，它又包含一项接受任何信息和获得他人表达思想的集体权利。⑽可见，信息是为人类所共同享有的资源和权利，一旦信息被赋予版权，它就不再为人们共享，而成为主体的私有财产。原本为所有人平等享有的信息自由则被版权超越，就会受到版权的阻挠。⑾所以信息被赋予版权保护时应当十分慎重，同时为了不侵害公众的信息自由权利，应做适当的制度安排以保证各方利益主体的权利平衡。霍姆斯的"思想与言论的自由市场"理论认为，至高至美的只有经过思想的自由交换才能获得，要判断某种思想是否为真理，最好的办法是将之置于自由竞争的市场上。⑿思想的自由交换意味着要尊重公民的信息自由的权利，开源软件主张向社会公众公布软件的源代码，使得公众能够获取源代码的信息，满足公众的知情权。开源软件建立在现行的版权制度基础之上，它承认软件设计者的版权授予与权利人控制其产品进入市场的权利，但这种控制应仅仅针对其产品的竞争者而言，而不应该针对为增进知识与改进软件产品性能的公众。版权的存在首先应有利于公众、有利于整个社会的存在与发展。其次才使版权人受益。⒀这种宗旨应当是软件版权立法的宗旨和价值使命，同时暗含于开源软件的自由理念之中。因此，在道德价值的序列上，信息自由所要求的获取信息权应当优于版权人的利益。然而众多软件生产商始终反对和歪曲开源软件这一真实价值理念，其真实目的是维持自身的技术垄断地位，提高公众获取信息的经济成本从而追求自身经济利益的最大化。而许多开源软件的支持者也并未真正理解甚至忽视这一自由价值理⒁于某些实用角度的考虑，转投专有软件。利用开源软件开发具有知识产权保护的垄断技术，而这些垄断技术往往是限制用户自由的。当开源软件放弃对自由价值的追求，丧失自由理念的内涵，那么其终将走向衰落与失败，这从反面也预示着这种自由理念回归的重要性。
五、结语
开源软件运动的支持者们不仅要学会更好的运用专利制度来对付商业软件专利，同时要重拾自由之理念，必须反复强调自由，才能渐渐扩散自由的理念，真正的实现实现知识和思想传播之自由。
注释：
⑴此定义来源于自由软件组织（GNU）网址 http：//www.gnu.org/philosophy/free-sw. html， 最后访问时间2012-12-23.
⑵此定义来源于自由软件组织（GNU）网址 http：//www.gnu.org， 最后访问时间2012-12-23.
⑶张平："开源软件--对知识产权的批判与兼容"，载沈仁干主编：《数字技术与著作权观念、规范与实例》，法律出版社，2004年8月第1版，第64页。
⑷胡包钢："关于"Copyleft"术语的中文译名建议"，载《科技资讯》2007年16期。
⑸黄吉瑾、张心全："Copyleft挑战Copyright"，载王立民、黄武双主编：《知识产权法研究》第一卷，北京大学出版社，2004年12月第1版，第79页。
⑹哈耶克为意大利《新世纪百科全书》所撰词条"自由主义"，参见冯克利编译：《经济、科学与政治-哈耶克思想精粹》，江苏人民出版社2000版，第341页。
⑺GNU宣言书网页：http：//www.gnu.org/gun/manifesto. html， 最后访问时间2012-12-23.
⑻张平、马骁：《共享智慧-开源软件知识产权问题解析》，北京大学出版社 2005年12月，第一版，第48页。
⑼来源于自由软件组织（GNU）网址http：//www.gnu.org/philosophy/open-source-misses-the-point.zh-cn.html最后访问时间2012-12-24.
⑽郑万青："知识产权与信息自由权-一种全球治理的视角"载《学术论坛》2006第5期，第20-25页。
⑾彭立静：《伦理视野中的知识产权》，知识产权出版社 2010年6月第1版，第303页。
⑿Abrams v. United States. 250 U. S. 616， 630 （1919）.
⒀彭立静：《伦理视野中的知识产权》，知识产权出版社 2010年6月第1版， 第304页。
⒁同上，第305页。
作者简介：姚国馨，女，（1991-）江西人，中南财经政法大学知识产权学院知识产权法专业，2012级硕士研究生。
关键词：开源软件 开源软件运动 自由理念 信息自由权利
一、开源软件运动的历史发展
20世纪50年代开始，计算机软技术得到很大的提高和改进，计算机软件产业得到迅速发展，也为许多软件公司带来了丰厚的利润。这些软件公司只给用户提供最终的软件产品，而对于软件的源代码往往进行严格的保密，并利用知识产权所赋予的独占权排除他人在其产品的基础上进行技术改进和创新，实质上形成了一种技术垄断。这种垄断会产生许多消极影响，软件公司出于自身利益考虑，往往不愿公布他们设计的软件的漏洞，致使许多系统软件存在安全隐患。源代码的密闭，软件版权的极易取得和较长的保护期，使得软件开发陷入公共技术领域缺失的窘地，新软件的研发者不能获得在先的技术，并且新软件的开发举手投足都会面临知识产权侵权的风险。
上述状况引起了软件用户和计算机专家的不满，20世纪80年代，美国麻省理工大学的Richard Stallrnan创建了自由软件基金会，将自由软件运动在全世界掀起。Richard Stallrnan坚信"软件永远自由"，自由软件的精髓就在于"自由"，自由指的是在软件知识产权保护层面上对软件使用者许可的可自由进行运行、复制、散发、学习和改进该软件的行为。⑴主要体现在以下四个方面⑵：1.可以自由运用该软件；2.可以自由学习该程序怎样工作；3.可以自由重新分发复制品以便帮助被许可人的邻友；4.可以自由改善该程序，并发布给公众。
在自由软件运动发展的过程中，原来的自由软件联盟中的一些成员认为自由软件的英文称谓"free software"中的"free"一词的双重含义，容易使人们误解，90年代末，以Eric S. Raymond为代表的一些成员提出了开源软件的概念，认为"自由（free）一词容易起误解，大部分人不清楚"free"意味着"自由"还是"免费"，这一词带有浓厚的意形态色彩，会引起商业开发者的恐慌和排斥，而实质上自由软件运动的目的并不为了打败商业软件而是为了与商业软件共存、打破商业软件占主导地位的格局，因此，他们建议用"开放源码软件"这一术语来代替"自由软件"⑶现在学者一般都使用开源运动的概念来称呼自由软件运动和开源软件运动。
二、开源软件的价值理念的内涵
一项制度所蕴含的价值观是对其自身正当性或道德合理性的一个总体评价，是确立该项制度的价值依据。自由软件的核心理念是copyleft 思想， 目前对copyleft一词有诸如"反版权"、"版权所无"、"公共版权"、"非版权"、"脱离版权"等译法。⑷此等译法将copyleft完全放在了copyright的对立面，是一种错误的翻译。Richard Stallrnan在《通用公共许可证》中对copyleft含义描述为 ："任何散布软件的复制版或者修改版的人，都必须将作者赋予使用者的自由传递下去，任何使用者不得剥夺更下游者使用者的自由。"⑸可见copyleft思想的真实内涵是指一种"自由理念"，这也是开源软件的核心价值，是开源软件的价值追求和道德批判，是开源软件存在和发展的合理性证明。
开源软件运动秉持"自由"和"平等的实现自由"的平民化理念，希望通过公开源代码实现"思想共享，知识共享。"即知识和思想的自由传播。但是这种自由并不是一种绝对的不受限制的权利，自由作为法的重要价值之一，是"免于专断的强制状态。"以哈耶克为代表的古典主义者认为，自由，一定是法律下的自由，在这种观念下，自由概念获得了一个十分明确的含义："它首要意味着自由的个人不服从专断的强制。但是就生活在受到保护免于这种强制的社会中的人而言，也需要对所有人施以某种限制，使他们不可能去强制别人，正如康德的精彩表述所示，只有使每个人的自由程度未超出可以与其他一切人的同等自由和谐共存的范围，才能使所有人都享有自由。"⑹这种自由观是一种法治的自由观，它限制每个人的自由以保证每个人都平等的享有自由。开源软件运动所争取的自由也是一种法治下的自由，Richard Stallrnan在《自由软件联盟宣言书》中对知识产权论述道："知识产权并不是一种固有的权利，现行的各种知识产权都是社会给予的许可。"⑺这是自由软件运动的法律立足点，将知识产权作为一种法律授予权利，进而通过许可的方法扩大所谓的"自由"时，能有自己的法律依据-在承认版权的前提下，通过软件的版权许可来实现自由软件的自由权利要求。⑻所以，开源软件的自由是建立在现行的版权法之下的自由，是被法律所认可的自由。 其下颁发的自由许可证也是双方当事人平等自愿的产物。自由软件的发布大多数都是通过网络进行的，发布者和用户之间并不存在任何隶属关系，地位完全平等。对于发布人来说是否以自由软件许可证的方式来发布软件是自由的，发布者完全可以采取其他的方式发布软件。对于用户而言，是否接受自由软件许可证也是完全自由的。在这过程当中，每个人都是潜在的开发者和使用者，每个人的自由在一定程度上都被限制，但同时每个人的自由都能够得到较好的保障，从而实现各个成员间的和谐自由局面。
三、开源软件理念的误区
开源软件运动的发展从来都不是一帆风顺，现今更是面临着内忧外患，其坚持的自由理念不断受到挑战和动摇。 一方面，开源运动从早期的追求叛逆垄断的知识产权自由理念逐步地向商业化运作发展。当开源软件进入商业社会，就不再单纯的以自由理念来评述它的好坏。商业社会的规则是经济价值规律，是供需平衡，一些学者因此提出，现在评价一个开源软件的优劣应该以用户和市场的反馈为导向。开源软件也不再强调自身的自由价值，Richard Stallman认为现如今开源的思想基础是："允许用户修改和再发布软件，是为了让软件更加强大和可靠。由于开源的哲学仅仅停留在实用层面，进而阻碍了人们理解自由软件更深层次的含义。"⑼事实证明，这些没能理解自由软件含义的用户和研发者，已经开始出于某些实用角度的考虑，转投专有软件。利用开源软件开发具有知识产权保护的垄断技术，而这些垄断技术往往是限制用户自由的。
另一方面，由于软件在计算机产业中发挥了日益重要的作用，软件商们越来越不满足对软件进行单纯的版权保护，进而寻求更为严苛的软件专利的保护模式。软件专利是指通过申请专利对软件的设计思想进行保护的一种方式。软件专利的独占权与开源软件所倡导的"自由共享"精神格格不入，被开源软件倡导者视为最大的潜在威胁。1998年在State bank & trust 和 AT&T案中美国法院认定软件可成为专利的标的。随后欧洲国家和日本在本国内也支持了这一做法，这种软件专利不要求公开源代码的秘密而能够获得垄断权的保护。如果软件专利得到世界各国的普遍承认，将从根本上动摇开源软件自由之价值理念。
四、开源软件理念的回归
开源软件运动一直坚持的知识和思想自由传播的理念与国际社会承认的信息自由权不谋而合，信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利。它是表达自由的延伸，按照联合国1946年第59号决议，信息自由被定义为一项基本人权。1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款进一步规定："每个人都应享有表达自由，此项权利应包括寻求、接受和传达任各种信息和思想的自由。"言论自由可以分为个人层面和社会层面两个方面，一方面，它要求不得任意限制和阻碍任何人表达自己的思想，在这个意义上，它是一个属于每个人的一项权利；另一方面，它又包含一项接受任何信息和获得他人表达思想的集体权利。⑽可见，信息是为人类所共同享有的资源和权利，一旦信息被赋予版权，它就不再为人们共享，而成为主体的私有财产。原本为所有人平等享有的信息自由则被版权超越，就会受到版权的阻挠。⑾所以信息被赋予版权保护时应当十分慎重，同时为了不侵害公众的信息自由权利，应做适当的制度安排以保证各方利益主体的权利平衡。霍姆斯的"思想与言论的自由市场"理论认为，至高至美的只有经过思想的自由交换才能获得，要判断某种思想是否为真理，最好的办法是将之置于自由竞争的市场上。⑿思想的自由交换意味着要尊重公民的信息自由的权利，开源软件主张向社会公众公布软件的源代码，使得公众能够获取源代码的信息，满足公众的知情权。开源软件建立在现行的版权制度基础之上，它承认软件设计者的版权授予与权利人控制其产品进入市场的权利，但这种控制应仅仅针对其产品的竞争者而言，而不应该针对为增进知识与改进软件产品性能的公众。版权的存在首先应有利于公众、有利于整个社会的存在与发展。其次才使版权人受益。⒀这种宗旨应当是软件版权立法的宗旨和价值使命，同时暗含于开源软件的自由理念之中。因此，在道德价值的序列上，信息自由所要求的获取信息权应当优于版权人的利益。然而众多软件生产商始终反对和歪曲开源软件这一真实价值理念，其真实目的是维持自身的技术垄断地位，提高公众获取信息的经济成本从而追求自身经济利益的最大化。而许多开源软件的支持者也并未真正理解甚至忽视这一自由价值理⒁于某些实用角度的考虑，转投专有软件。利用开源软件开发具有知识产权保护的垄断技术，而这些垄断技术往往是限制用户自由的。当开源软件放弃对自由价值的追求，丧失自由理念的内涵，那么其终将走向衰落与失败，这从反面也预示着这种自由理念回归的重要性。
五、结语
开源软件运动的支持者们不仅要学会更好的运用专利制度来对付商业软件专利，同时要重拾自由之理念，必须反复强调自由，才能渐渐扩散自由的理念，真正的实现实现知识和思想传播之自由。
注释：
⑴此定义来源于自由软件组织（GNU）网址 http：//www.gnu.org/philosophy/free-sw. html， 最后访问时间2012-12-23.
⑵此定义来源于自由软件组织（GNU）网址 http：//www.gnu.org， 最后访问时间2012-12-23.
⑶张平："开源软件--对知识产权的批判与兼容"，载沈仁干主编：《数字技术与著作权观念、规范与实例》，法律出版社，2004年8月第1版，第64页。
⑷胡包钢："关于"Copyleft"术语的中文译名建议"，载《科技资讯》2007年16期。
⑸黄吉瑾、张心全："Copyleft挑战Copyright"，载王立民、黄武双主编：《知识产权法研究》第一卷，北京大学出版社，2004年12月第1版，第79页。
⑹哈耶克为意大利《新世纪百科全书》所撰词条"自由主义"，参见冯克利编译：《经济、科学与政治-哈耶克思想精粹》，江苏人民出版社2000版，第341页。
⑺GNU宣言书网页：http：//www.gnu.org/gun/manifesto. html， 最后访问时间2012-12-23.
⑻张平、马骁：《共享智慧-开源软件知识产权问题解析》，北京大学出版社 2005年12月，第一版，第48页。
⑼来源于自由软件组织（GNU）网址http：//www.gnu.org/philosophy/open-source-misses-the-point.zh-cn.html最后访问时间2012-12-24.
⑽郑万青："知识产权与信息自由权-一种全球治理的视角"载《学术论坛》2006第5期，第20-25页。
⑾彭立静：《伦理视野中的知识产权》，知识产权出版社 2010年6月第1版，第303页。
⑿Abrams v. United States. 250 U. S. 616， 630 （1919）.
⒀彭立静：《伦理视野中的知识产权》，知识产权出版社 2010年6月第1版， 第304页。
⒁同上，第305页。
作者简介：姚国馨，女，（1991-）江西人，中南财经政法大学知识产权学院知识产权法专业，2012级硕士研究生。
