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〔摘要〕 政府职能转移是我国当前一项重要行政改革活动，在中央的推动下，各地积极开展职能转移活动，大量转移活动的合法性成为一个亟待研究的问题。转移活动由一系列具体行政行为或活动组成，不宜笼统而论其合法性，应对各个具体行政行为分别进行合法性辨识和讨论。首先需要讨论转移活动中的哪些行为或事项属于法律保留范围，在其范围内再讨论该事项或行为的合法性，另外法律保留原则中“法律”的范围直接影响着所谓合“法”性的判定。应本着积极的态度从法律保留原则及合法性原则出发建构政府职能转移的正当性，既落实依法行政原则，又能实现改革目的。
〔关键词〕 政府职能转移，正当性，法律保留原则，合法性原则
〔中图分类号〕D912.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）01-0114-07
政府职能转移是我国当前一项重要的行政改革，在中央号召及大力推动之下，各地积极开展政府职能转移活动。在既无法律也无法规依据，只有总体性规范的情况下，大量职能转移活动的合法性问题成为一个亟待关注的重要问题。依法行政原则不可逾越，“现代法治要求行政在任何时候都不能在无法律的状态下运行” 〔1 〕。党的十八届四中全会决定要求“重大改革于法有据”，政府职能转移是一项重大改革，其合法性问题应当受到行政法学界的关注和讨论，应当在行政法视野下检视转移活动的正当性问题，合法性问题是转移活动正当性的首要问题，除此之外还有合理性、程序公正、公开性以及信赖保护等问题。政府职能转移活动是由转移职能的筛选、转移计划的制定、转移条件的确定、承接组织的遴选、转移决定的做出、转移职能的交接、移转后的监督和管理等一系列事项和多个行政行为组成的，对于政府职能转移活动的合法性不宜笼统而言，应针对其中存在的诸多具体行政行为进行合法性辨识和讨论。讨论合法性问题，首先需要讨论法律保留问题，即政府职能转移活动中的哪些行为或事项属于法律保留范围，对于属于法律保留范围的事项才涉及讨论其合法性问题。另外，法律保留原则的“法律”范围也是讨论政府职能转移合法性的重要问题，对于当前我国政府职能转移实践的合“法”性具有直接的现实意义。十八届四中全会决定要求“实现立法与改革决策相衔接”“立法主动适应改革和经济社会发展需要”，因此不应一般性地讨论政府职能转移的合法性问题，不是简单地对政府职能转移的改革行为做出是否合法的评价，而是以积极的态度讨论政府职能转移的合法性建构问题，其中包括再次审视法律保留原则在政府职能转移改革中的适用问题，寻找政府职能转移的合法性出路，使得转移活动既符合依法行政原则又能达致改革目的。因此，本文从法律保留原则及合法性原则角度来论述政府职能转移的合法性建构问题。
一、实质法治观下的法律保留原则：维护政府职能转移的能动性
依法行政原则有两项内容：法律优先和法律保留。“法律优先是指行政应当受现行法律约束，不得采取任何违反法律的措施；法律保留是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，该原则的要求比优先原则严格。” 〔2 〕103-104“法律优先原则无限制和无条件地适用于一切行政领域，不论是干预行政还是给付行政，也不论是行政合同还是行政指导。” 〔3 〕政府职能转移活动自然要受到法律优先原则的约束，不能违反既有的法律规范。可是作为一项新的行政实践，法律对政府职能转移活动的规定比较少，法律优先原则的讨论意义远低于法律保留原则的讨论。值得探讨的是法律保留原则如何规制政府职能转移，或者说如何基于法律保留原则证成转移活动的合法性及正当性。同时，法律保留原则的内涵本身需要从实质法治观及能动行政的视角来予以审视，否则不足以支撑当前我国政府职能转移的生动实践。
法律保留原则是法治国家原则的主要内涵之一，法律保留对于法治国家原则的实现具有极为重要的意义，受到广泛认可。法律保留原则同时是行政法治原则的主要内容，对于建构行政合法性体系具有重要意义。法律保留与其说是一个法律上的概念、不如说是一个政治上的概念 〔4 〕11，内涵价值比较复杂且随着时代的发展而发展。法律保留原则涉及法律与行政的关系、涉及权力分立、涉及权利保护与实现，所以其内涵非常丰富而复杂，理论上有不同的认识和表述，实践中亦有不同的理解和适用。德国奥托·迈耶最早提出法律保留原则，他从权力分立的角度对法律保留的内涵作出阐释，认为行政不同于司法，没有像司法一样的法律依附性，因为“行政以自由的力量作用，而不是法律”，法律保留是“在特定范围内对行政自行作用的排除” 〔5 〕72。我国台湾翁岳生教授对法律保留原则的定义较为严格：“是指行政權之行动，仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律之授权依据。” 〔6 〕151台湾陈新民教授则将法律保留原则限于“特定范围”：“特定范围内的行政事项专属于立法者规范，行政非有法律授权不得为之。” 〔7 〕52应松年教授的定义更加具有立法意味：凡宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定，或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。〔8 〕32这个定义有明确的宪法意识，认为法律规定事项上的宪法限制，符合实质法治国家观下的“法的支配”原理，即立法机关本身也要受到法治原则的约束，具有现代意义。姜明安教授认为法律保留原则限于“人民基本权利的限制”事项：“宪法关于人民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。” 〔9 〕68
总之，关于法律保留原则的内涵，学术上的纷争依然会持续下去，不同的阐释都有助于我们更好地理解法律保留的内涵，更好地把握法律保留的时代发展。本文认为，应当从实质法治观及能动行政的视角来审视法律保留原则的内涵。形式法治观是就法治而法治，甚至把法治放置于人民权利之上，并将行政完全抑制于法律之内，行政成了执行法律的工具。而实质法治观则重视公民权利的实现，并对行政特性更加尊重和重视，一定程度上容忍行政权力的扩张，认为其有利于更好地实现人民权利。能动行政①与实质法治国家观有契合之处，要求赋予政府活力，以更好地提供公共服务和实现公共治理。以实质法治观及能动行政视角，对法律保留原则的内涵应当注意以下几点：第一，法律保留原则本身存在“法”的问题，实质法治国家观更加注重法的“质量”和法的“良性”，即是否有助于公民幸福、自由和权益实现。第二，法律保留原则的视野不单是关切公民权利是否被侵害、防止政府不合理限制和剥夺公民权利，更要关切公民权利的实现、促使政府积极地创造条件促进公民权利的实现。第三，更加重视权力分立原则及其对法律保留原则的制约，奥托·迈耶最初对法律保留原则的解释有着明显的权力分立意识，实质法治国家观亦建立在权力分立观基础上，重视行政在国家权力中的价值和在国家任务实现中的重要性，重新考量“排除行政自行作用”的事项。 只有用实质法治观审视法律保留原则，才能为政府职能转移提供更广阔的合法性出路。所谓政府职能转移是政府向社会转移职能，使社会组织发挥自身优势更好地实现公共治理、提供公共服务。重视社会自我治理，是权力向社会回归的过程，是从国家治理走向国家与社会共同治理的过程。以实质法治观视之，政府职能转移是一种能动行政，是政府主动开展的旨在创新公共治理的活动，应当受到总体上的认可。法律保留原则在规制政府职能转移活动的同时应当给政府留有充分的自主空间和创新机会，重视“行政”的“自行作用”对公共治理的重要性，避免对“行政”过于钳制。法律保留原则的实施，一方面要避免侵益行为的出现，另一方面应当关切公民权利在政府职能转移中的实现，因为政府职能的目的在于更好地实施职能，维护公益和增进人民福祉。从国际趋势来看，政府职能转移是民营化的一项新实践。民营化浪潮从来都是从政府开始的，立法部门在民营化浪潮中，即便不是完全唱反调，也是谨慎而消极的，抬出来的理由多是法治原则以及合法性问题等。政府职能转移又是政府推行的一项新的有关行政任务的民营化改革，立法部门及其尚方宝剑——“依法行政原则”如何施展功用，直接影响了职能转移活动开展的广度和深度。笔者认为依法行政原则对于国家而言非常重要，但该原则的内容一直处于发展中，法律与行政的关系还将处于争议和讨论之中，为了给政府职能转移腾挪出更多的法治空间，应当以实质法治观审视法律保留原则的内容及其发展，在此基础上讨论法律保留原则如何规制政府职能转移。
二、政府职能转移中的法律保留事项识断
（一）法律保留范围的学说评介与本文采选
法律保留原则是行政法上一个持续争议的问题，其中争议的焦点多是集中于关于法律保留原则的适用范围问题，本文同样涉及该问题，哪些转移行为或活动受到法律保留原则的限制是本文欲探讨的重要问题。法律保留原则的对象和范围不是恒定不变的，而是随着社会的发展而发展，具有时代性，存在着如下诸种不同学说，这对于我们理解法律保留范围提供了有益视角，而就政府职能转移而言，应当适用哪种学说，须予以辨析。
第一，关于侵害保留说。侵害保留说是法律保留的古典理论，是关于法律保留原则的最早学说，法律保留的提出便是基于防止行政权力随意侵害公民权利的价值取向，具有明显的近代色彩。侵害保留学说作为最早的保留学说对于我们深刻理解法律与行政的关系具有很大的意义。但是现代社会行政行为和活动涉及面的广阔性使得侵害保留说的涵摄范围不足，大量的非侵害性行政行为似乎逃脱了法律保留的范围，所以在二战后被全部保留说所修正。因为政府职能转移活动不是一项具体的行政行为而是一项活动，总体上难以把“职能转移”判断为侵益行为或是授益行为，而且转移活动中包含着多个行政行为，亦较难用侵益性特征进行明确地识别，所以侵害保留说对政府职能转移来说是不可行的。
第二，关于全部保留说。二战以后随着行政权力急剧膨胀，深入经济、社会的各个方面，在侵害保留说难以对行政活动进行合法性规制的情况下，全部保留说理论出现并积极主张扩大法律保留的范围。就政府职能转移来说，全部保留说显然不可取，转移活动本身需要政府具有较高的能动性和自主性，否则改革不能成功，例如承接组织的选择，需要政府根据职能实施的具体要求以及承接组织的具体情况予以择定，再如政府与承接组织签订的契约系政府与承接组织共同商定而成，虽载有政府的法定义务但仍存巨大协商空间，如此等等，这些事项无须纳入法律保留范围而由法律予以规定。
第三，关于重要事项保留说。随着经济社会的进一步发展，行政行为多样性及面向的广阔性进一步加强，使得人们不得不反思“全能立法”，并逐渐认识到即便法律泛滥成灾，不仅仍旧难以规范政府复杂多样的行为、活动，而且还不利于满足民众的给付需求。因此，重要性保留说作为一种折衷式的尝试被提出来。该说是由德国学者提出，后来，德国联邦宪法法院的判决采信了重要性学说。由此，重要性学说成为一种比较重要的法律保留原则学说。虽然该学说目前在德国是通说，却也遭到学者们的猛烈批评，有学者认为该学说没有资格成为“理论”，只是内容空洞的自明之理，不能称之为理论上的创见，连一般外行的非法律人也会感到不可思议；还有学者认为所谓重要性之“大口径”公式根本无法适当解决复杂的宪法问题，其背后隐藏的其实只不过是解释者主观的价值偏好而已。〔10 〕175毛雷尔也认为：“这种理论在具体案件中幾乎不能取得明确的结果。” 〔2 〕110重要事项保留说对于政府职能转移而言似乎有一定的参考价值。政府职能转移本身就是一项非常重要的活动，因为涉及到国家与社会之间的公共职能的再分配，所以职能转移本身具有相当的重要性，按照重要性保留说似乎整个转移活动都在法律保留范围之内，但这是不现实的，职能转移中的许多细节问题无须法律直接规定，否则会大大降低转移活动的效率。那么，将政府职能转移中的各个事项按照重要性来考量法律保留的范围，应该是比较可取的做法。
第四，关于权力保留说。该说系日本学者提出，基于对上述学说的批判，该说认为行政主体对人民行使公权力时，应当以允许其行使公权力的法规范为依据，不管该行为是侵益性的还是授意性的，都应当有法律的授权；该说是以权力性行为和非权力性行为这种分类创意为背景，而这种分类早已在行政法学界称为共识，因此，该说比较容易被接受。〔11 〕107政府职能转移是一项行政活动，包括一系列多个行政行为，使用权力性行为和非权力性行为分类来辨别这些行为的性质有一定的必要。
上述每一种学说都曾划过一片历史的天空，具有一定的时代性。每一种学说都为法律保留原则的具体实施提供了一个有益的角度，除了全部保留说现在看来过于绝对之外。如杨建顺老师所言：“除了完全的全部保留说之外，其他各种观点都值得予以最低限度的维持，同时要结合其他主张来进行综合理解。” 〔11 〕112上文有述，重要事项保留说对于政府职能转移而言似乎有一定的参考价值，因为职能转移是一项总体活动，其中包括多个行政行为或多项具体行政活动，似乎很有必要区分一下这些行为和活动的重要程度，这些行为或活动在实际中的确也存在重要程度的高低不同，对整个转移活动的完成、转移目的的实现所起到的作用也不同。但是重要性的标准如何厘定？笔者认为这个重要性可以从两个角度相结合来进行评价，一是对整个职能转移活动的重要性，二是对相对人权利保护的重要性。其中可以将权力保留说加以运用，因为无论是前者、还是后者，是否涉及公权力运行及其涉及的程度都是其重要性评价的一个重要标准。因此，本文认为对于政府职能转移活动中的法律保留事项应当结合重要事项保留说和权力保留说两个标准来进行判断。 （二）政府职能转移中的法律保留事项
政府职能转移既是行为又是活动，是由多个行政行为组成的一项具有较强的过程性的活动，比较适合用重要事项保留说来进行保留范围的判断，因为重要事项保留说可以“为宏观的行政活动提供适当的判断基准” 〔11 〕107。因此，可以通过重要性标准对政府职能转移事项作出总体评价，然后辅以权力保留说再进行具体识别，两方面相结合来进行法律保留事项的判断。前文有述，重要性标准至少有两个面向：一是对整个职能转移活动的重要性，二是对相对人权利保护的重要性。以此重要性标准，本文认为政府职能转移活动中具有足够重要性并进入法律保留范围的事项如下。
第一，职能转移决定。这是谁有权力决定职能转移的问题。所谓转移决定，既包括开启转移程序的决定，也包括将职能转移给承接组织的最终决定。行政法治的基本含义认为行政主体没有将拥有的职能或持有的权力转授权给其他组织的权力，职能的转移抑或权力的移交仍须法律再一次授权和确认，否则职能转移活动本身的合法性受到质疑，承接组织的职能及权力来源的合法性亦受到质疑。而且，职能转移涉及国家与社会权力分配格局的重新调整，涉及公权力主体的变更，涉及职能向社会的转移或回归，属于重要事项，首当其冲适用法律保留原则。承担行政职能的行政主体不仅无权将该其享有的职能转授权给社会组织，甚至也无权真正开启职能转移程序，应当由对职能做出规定的立法机关来考量是否应当将该职能从原职能承担部门转移给社会组织，这同时是对公共利益如何实现的再次考量。原职能承担部门基于政府职能转变的改革需要，可以论证和拟定转移计划，也可以向立法部门提出建议，但无权直接开启转移程序，应当由立法部门决定或批准开启转移程序。此外，社会组织显然不能因为原职能承担部门“自作主张”移交职能而获得实施公共行政职能的资格或者获得公权力主体地位，应当经由法律的再次授权来获得前述资格和地位。在承接组织遴选结束后，即便是政府发布公告将职能转移，也应当是基于法律的规定，而不是政府完全自主地转移职能。
第二，转移过程的总体规范。这是如何进行职能转移的问题。将职能转移给社会组织是一项程序性较强的活动，其间会经历转移职能的筛选、转移计划的制定、转移条件的确定、承接组织的遴选、转移决定的作出、转移职能的交接、移转后的监督和管理等程序，其中包含一系列的行为或活动，这些行为或活动的重要性值得评析。本文认为，职能转移程序如何设置、转移条件的设置、转移活动实施主体的设置、转移后监管主体的设置以及如何保证遴选的公正性是重要事项，其重要性甚至可以等同于转移决定。因为这些事项一方面对于整个职能转移活动具有非常重要的意义，另一方面对于相对人权益的实现也很有意义。这些事项关系到能否遴选到合适的社会组织、职能转移目的能否达到、公共利益能否实现以及未来相对人能否获得良好的公共服务或者社会能否获得良好的公共治理，所以这些事项应当属于法律保留的范围，应由法律对这些事项作出规定。同时，鉴于职能转移本身是一项极富创新性、灵活性的活动，法律应当作出总体规范，而不必规定得过于细致，应当有意识地为政府的自由裁量留出空间，因为政府具有承担和履行该职能的经验，对于应由何种条件的社会组织承担该职能以及转移后如何实施职能等问题最有发言权，应当使政府能动地实施职能转移，发挥政府智慧来完成职能的社会化过程。除了上述应当属于法律保留的重要事项之外，其他事项应当由政府自行实施，尊重政府的自主性和能动性。
三、合法性原则中 “法”的范围：重视规章对政府职能转移的合法性证成价值
（一）合法性原则中“法”的范围扩展
法律保留原则是合法性原则的基础性原则，因为法律保留原则论辩了行政与法律关系的基本问题，但这不妨碍在法律保留事项范围内讨论行政的合法性成为一个专门性问题。合法性原则正是要求行政机关在法律保留范围内确保合法行政，着眼于行政行为或活动在该范围内如何保持合法性以及合法性如何判定，即符合怎样的标准才算是具有合法性。合法性原则是指行政权力的存在、运用必须依据法规范、符合法规范，不得与法规范相抵触；合法性原则是行政法治原则的重要组成部分，它在行政法中具有不可替代的地位。〔11 〕115一般認为合法性原则包括以下三个方面的要求 〔12 〕65：任何行政职权都必须基于法律授权才能存在；任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触；任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。
但是，合法性原则中的“法”的范围是值得讨论的问题，这涉及到法律保留原则中“法律”的范围问题。在现代国家，法律保留从绝对保留发展为绝对保留和相对保留相结合，并且相对保留事项逐渐增多。部分涉及基本权利的重要事项由议会法律予以规定，而其他事项则授权给政府进行立法予以规定，前者被称为绝对保留，后者被称为相对保留。“法律保留原则中的“法律”不再仅指议会所制定的狭义上的法律，而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律，也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。” 〔1 〕法律保留原则中“法律”范围的调整直接影响合法性原则中“法”的范围的变化，例如“法”的范围从宪法、法律扩展至政府通过立法活动制定的“规章”。目前，我国大多数政府职能转移活动便是由政府规章予以规范的，由于职能转移是一项新的改革，相关法律、法规还没有出台，但政府职能转移活动早已在全国各地如火如荼地开展起来了。笔者认为规章目前对我国政府职能转移活动发挥了重要的合法性支撑作用。与法律、法规相比，规章有灵活性及适应发展性，有时行政官员不是不依法行政，而是他们要“依”的“法”尚不存在，需要他们自己去制定。
（二）规章在我国法律体系中具有重要地位
然而就我国而言，关于规章是否包含在该“法”的范围曾经是颇有争议的 〔13 〕，目前来看也不是每位学者都绝然地认同规章属于“法”的范围，存在担心政府自证其合法性的疑虑②，但学界总体上还是认为可以将规章纳入合法性原则的“法”的范围。即便如此，似乎规章仍被放在较为不重要的位置上，似乎是把规章作为法律、法规的一种不得已的补充，对于规章在我国行政法律体系中的地位认识不足。在笔者看来，规章本身就是“法”，是我国法律体系的重要组成部分。
〔关键词〕 政府职能转移，正当性，法律保留原则，合法性原则
〔中图分类号〕D912.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）01-0114-07
政府职能转移是我国当前一项重要的行政改革，在中央号召及大力推动之下，各地积极开展政府职能转移活动。在既无法律也无法规依据，只有总体性规范的情况下，大量职能转移活动的合法性问题成为一个亟待关注的重要问题。依法行政原则不可逾越，“现代法治要求行政在任何时候都不能在无法律的状态下运行” 〔1 〕。党的十八届四中全会决定要求“重大改革于法有据”，政府职能转移是一项重大改革，其合法性问题应当受到行政法学界的关注和讨论，应当在行政法视野下检视转移活动的正当性问题，合法性问题是转移活动正当性的首要问题，除此之外还有合理性、程序公正、公开性以及信赖保护等问题。政府职能转移活动是由转移职能的筛选、转移计划的制定、转移条件的确定、承接组织的遴选、转移决定的做出、转移职能的交接、移转后的监督和管理等一系列事项和多个行政行为组成的，对于政府职能转移活动的合法性不宜笼统而言，应针对其中存在的诸多具体行政行为进行合法性辨识和讨论。讨论合法性问题，首先需要讨论法律保留问题，即政府职能转移活动中的哪些行为或事项属于法律保留范围，对于属于法律保留范围的事项才涉及讨论其合法性问题。另外，法律保留原则的“法律”范围也是讨论政府职能转移合法性的重要问题，对于当前我国政府职能转移实践的合“法”性具有直接的现实意义。十八届四中全会决定要求“实现立法与改革决策相衔接”“立法主动适应改革和经济社会发展需要”，因此不应一般性地讨论政府职能转移的合法性问题，不是简单地对政府职能转移的改革行为做出是否合法的评价，而是以积极的态度讨论政府职能转移的合法性建构问题，其中包括再次审视法律保留原则在政府职能转移改革中的适用问题，寻找政府职能转移的合法性出路，使得转移活动既符合依法行政原则又能达致改革目的。因此，本文从法律保留原则及合法性原则角度来论述政府职能转移的合法性建构问题。
一、实质法治观下的法律保留原则：维护政府职能转移的能动性
依法行政原则有两项内容：法律优先和法律保留。“法律优先是指行政应当受现行法律约束，不得采取任何违反法律的措施；法律保留是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，该原则的要求比优先原则严格。” 〔2 〕103-104“法律优先原则无限制和无条件地适用于一切行政领域，不论是干预行政还是给付行政，也不论是行政合同还是行政指导。” 〔3 〕政府职能转移活动自然要受到法律优先原则的约束，不能违反既有的法律规范。可是作为一项新的行政实践，法律对政府职能转移活动的规定比较少，法律优先原则的讨论意义远低于法律保留原则的讨论。值得探讨的是法律保留原则如何规制政府职能转移，或者说如何基于法律保留原则证成转移活动的合法性及正当性。同时，法律保留原则的内涵本身需要从实质法治观及能动行政的视角来予以审视，否则不足以支撑当前我国政府职能转移的生动实践。
法律保留原则是法治国家原则的主要内涵之一，法律保留对于法治国家原则的实现具有极为重要的意义，受到广泛认可。法律保留原则同时是行政法治原则的主要内容，对于建构行政合法性体系具有重要意义。法律保留与其说是一个法律上的概念、不如说是一个政治上的概念 〔4 〕11，内涵价值比较复杂且随着时代的发展而发展。法律保留原则涉及法律与行政的关系、涉及权力分立、涉及权利保护与实现，所以其内涵非常丰富而复杂，理论上有不同的认识和表述，实践中亦有不同的理解和适用。德国奥托·迈耶最早提出法律保留原则，他从权力分立的角度对法律保留的内涵作出阐释，认为行政不同于司法，没有像司法一样的法律依附性，因为“行政以自由的力量作用，而不是法律”，法律保留是“在特定范围内对行政自行作用的排除” 〔5 〕72。我国台湾翁岳生教授对法律保留原则的定义较为严格：“是指行政權之行动，仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律之授权依据。” 〔6 〕151台湾陈新民教授则将法律保留原则限于“特定范围”：“特定范围内的行政事项专属于立法者规范，行政非有法律授权不得为之。” 〔7 〕52应松年教授的定义更加具有立法意味：凡宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定，或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。〔8 〕32这个定义有明确的宪法意识，认为法律规定事项上的宪法限制，符合实质法治国家观下的“法的支配”原理，即立法机关本身也要受到法治原则的约束，具有现代意义。姜明安教授认为法律保留原则限于“人民基本权利的限制”事项：“宪法关于人民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。” 〔9 〕68
总之，关于法律保留原则的内涵，学术上的纷争依然会持续下去，不同的阐释都有助于我们更好地理解法律保留的内涵，更好地把握法律保留的时代发展。本文认为，应当从实质法治观及能动行政的视角来审视法律保留原则的内涵。形式法治观是就法治而法治，甚至把法治放置于人民权利之上，并将行政完全抑制于法律之内，行政成了执行法律的工具。而实质法治观则重视公民权利的实现，并对行政特性更加尊重和重视，一定程度上容忍行政权力的扩张，认为其有利于更好地实现人民权利。能动行政①与实质法治国家观有契合之处，要求赋予政府活力，以更好地提供公共服务和实现公共治理。以实质法治观及能动行政视角，对法律保留原则的内涵应当注意以下几点：第一，法律保留原则本身存在“法”的问题，实质法治国家观更加注重法的“质量”和法的“良性”，即是否有助于公民幸福、自由和权益实现。第二，法律保留原则的视野不单是关切公民权利是否被侵害、防止政府不合理限制和剥夺公民权利，更要关切公民权利的实现、促使政府积极地创造条件促进公民权利的实现。第三，更加重视权力分立原则及其对法律保留原则的制约，奥托·迈耶最初对法律保留原则的解释有着明显的权力分立意识，实质法治国家观亦建立在权力分立观基础上，重视行政在国家权力中的价值和在国家任务实现中的重要性，重新考量“排除行政自行作用”的事项。 只有用实质法治观审视法律保留原则，才能为政府职能转移提供更广阔的合法性出路。所谓政府职能转移是政府向社会转移职能，使社会组织发挥自身优势更好地实现公共治理、提供公共服务。重视社会自我治理，是权力向社会回归的过程，是从国家治理走向国家与社会共同治理的过程。以实质法治观视之，政府职能转移是一种能动行政，是政府主动开展的旨在创新公共治理的活动，应当受到总体上的认可。法律保留原则在规制政府职能转移活动的同时应当给政府留有充分的自主空间和创新机会，重视“行政”的“自行作用”对公共治理的重要性，避免对“行政”过于钳制。法律保留原则的实施，一方面要避免侵益行为的出现，另一方面应当关切公民权利在政府职能转移中的实现，因为政府职能的目的在于更好地实施职能，维护公益和增进人民福祉。从国际趋势来看，政府职能转移是民营化的一项新实践。民营化浪潮从来都是从政府开始的，立法部门在民营化浪潮中，即便不是完全唱反调，也是谨慎而消极的，抬出来的理由多是法治原则以及合法性问题等。政府职能转移又是政府推行的一项新的有关行政任务的民营化改革，立法部门及其尚方宝剑——“依法行政原则”如何施展功用，直接影响了职能转移活动开展的广度和深度。笔者认为依法行政原则对于国家而言非常重要，但该原则的内容一直处于发展中，法律与行政的关系还将处于争议和讨论之中，为了给政府职能转移腾挪出更多的法治空间，应当以实质法治观审视法律保留原则的内容及其发展，在此基础上讨论法律保留原则如何规制政府职能转移。
二、政府职能转移中的法律保留事项识断
（一）法律保留范围的学说评介与本文采选
法律保留原则是行政法上一个持续争议的问题，其中争议的焦点多是集中于关于法律保留原则的适用范围问题，本文同样涉及该问题，哪些转移行为或活动受到法律保留原则的限制是本文欲探讨的重要问题。法律保留原则的对象和范围不是恒定不变的，而是随着社会的发展而发展，具有时代性，存在着如下诸种不同学说，这对于我们理解法律保留范围提供了有益视角，而就政府职能转移而言，应当适用哪种学说，须予以辨析。
第一，关于侵害保留说。侵害保留说是法律保留的古典理论，是关于法律保留原则的最早学说，法律保留的提出便是基于防止行政权力随意侵害公民权利的价值取向，具有明显的近代色彩。侵害保留学说作为最早的保留学说对于我们深刻理解法律与行政的关系具有很大的意义。但是现代社会行政行为和活动涉及面的广阔性使得侵害保留说的涵摄范围不足，大量的非侵害性行政行为似乎逃脱了法律保留的范围，所以在二战后被全部保留说所修正。因为政府职能转移活动不是一项具体的行政行为而是一项活动，总体上难以把“职能转移”判断为侵益行为或是授益行为，而且转移活动中包含着多个行政行为，亦较难用侵益性特征进行明确地识别，所以侵害保留说对政府职能转移来说是不可行的。
第二，关于全部保留说。二战以后随着行政权力急剧膨胀，深入经济、社会的各个方面，在侵害保留说难以对行政活动进行合法性规制的情况下，全部保留说理论出现并积极主张扩大法律保留的范围。就政府职能转移来说，全部保留说显然不可取，转移活动本身需要政府具有较高的能动性和自主性，否则改革不能成功，例如承接组织的选择，需要政府根据职能实施的具体要求以及承接组织的具体情况予以择定，再如政府与承接组织签订的契约系政府与承接组织共同商定而成，虽载有政府的法定义务但仍存巨大协商空间，如此等等，这些事项无须纳入法律保留范围而由法律予以规定。
第三，关于重要事项保留说。随着经济社会的进一步发展，行政行为多样性及面向的广阔性进一步加强，使得人们不得不反思“全能立法”，并逐渐认识到即便法律泛滥成灾，不仅仍旧难以规范政府复杂多样的行为、活动，而且还不利于满足民众的给付需求。因此，重要性保留说作为一种折衷式的尝试被提出来。该说是由德国学者提出，后来，德国联邦宪法法院的判决采信了重要性学说。由此，重要性学说成为一种比较重要的法律保留原则学说。虽然该学说目前在德国是通说，却也遭到学者们的猛烈批评，有学者认为该学说没有资格成为“理论”，只是内容空洞的自明之理，不能称之为理论上的创见，连一般外行的非法律人也会感到不可思议；还有学者认为所谓重要性之“大口径”公式根本无法适当解决复杂的宪法问题，其背后隐藏的其实只不过是解释者主观的价值偏好而已。〔10 〕175毛雷尔也认为：“这种理论在具体案件中幾乎不能取得明确的结果。” 〔2 〕110重要事项保留说对于政府职能转移而言似乎有一定的参考价值。政府职能转移本身就是一项非常重要的活动，因为涉及到国家与社会之间的公共职能的再分配，所以职能转移本身具有相当的重要性，按照重要性保留说似乎整个转移活动都在法律保留范围之内，但这是不现实的，职能转移中的许多细节问题无须法律直接规定，否则会大大降低转移活动的效率。那么，将政府职能转移中的各个事项按照重要性来考量法律保留的范围，应该是比较可取的做法。
第四，关于权力保留说。该说系日本学者提出，基于对上述学说的批判，该说认为行政主体对人民行使公权力时，应当以允许其行使公权力的法规范为依据，不管该行为是侵益性的还是授意性的，都应当有法律的授权；该说是以权力性行为和非权力性行为这种分类创意为背景，而这种分类早已在行政法学界称为共识，因此，该说比较容易被接受。〔11 〕107政府职能转移是一项行政活动，包括一系列多个行政行为，使用权力性行为和非权力性行为分类来辨别这些行为的性质有一定的必要。
上述每一种学说都曾划过一片历史的天空，具有一定的时代性。每一种学说都为法律保留原则的具体实施提供了一个有益的角度，除了全部保留说现在看来过于绝对之外。如杨建顺老师所言：“除了完全的全部保留说之外，其他各种观点都值得予以最低限度的维持，同时要结合其他主张来进行综合理解。” 〔11 〕112上文有述，重要事项保留说对于政府职能转移而言似乎有一定的参考价值，因为职能转移是一项总体活动，其中包括多个行政行为或多项具体行政活动，似乎很有必要区分一下这些行为和活动的重要程度，这些行为或活动在实际中的确也存在重要程度的高低不同，对整个转移活动的完成、转移目的的实现所起到的作用也不同。但是重要性的标准如何厘定？笔者认为这个重要性可以从两个角度相结合来进行评价，一是对整个职能转移活动的重要性，二是对相对人权利保护的重要性。其中可以将权力保留说加以运用，因为无论是前者、还是后者，是否涉及公权力运行及其涉及的程度都是其重要性评价的一个重要标准。因此，本文认为对于政府职能转移活动中的法律保留事项应当结合重要事项保留说和权力保留说两个标准来进行判断。 （二）政府职能转移中的法律保留事项
政府职能转移既是行为又是活动，是由多个行政行为组成的一项具有较强的过程性的活动，比较适合用重要事项保留说来进行保留范围的判断，因为重要事项保留说可以“为宏观的行政活动提供适当的判断基准” 〔11 〕107。因此，可以通过重要性标准对政府职能转移事项作出总体评价，然后辅以权力保留说再进行具体识别，两方面相结合来进行法律保留事项的判断。前文有述，重要性标准至少有两个面向：一是对整个职能转移活动的重要性，二是对相对人权利保护的重要性。以此重要性标准，本文认为政府职能转移活动中具有足够重要性并进入法律保留范围的事项如下。
第一，职能转移决定。这是谁有权力决定职能转移的问题。所谓转移决定，既包括开启转移程序的决定，也包括将职能转移给承接组织的最终决定。行政法治的基本含义认为行政主体没有将拥有的职能或持有的权力转授权给其他组织的权力，职能的转移抑或权力的移交仍须法律再一次授权和确认，否则职能转移活动本身的合法性受到质疑，承接组织的职能及权力来源的合法性亦受到质疑。而且，职能转移涉及国家与社会权力分配格局的重新调整，涉及公权力主体的变更，涉及职能向社会的转移或回归，属于重要事项，首当其冲适用法律保留原则。承担行政职能的行政主体不仅无权将该其享有的职能转授权给社会组织，甚至也无权真正开启职能转移程序，应当由对职能做出规定的立法机关来考量是否应当将该职能从原职能承担部门转移给社会组织，这同时是对公共利益如何实现的再次考量。原职能承担部门基于政府职能转变的改革需要，可以论证和拟定转移计划，也可以向立法部门提出建议，但无权直接开启转移程序，应当由立法部门决定或批准开启转移程序。此外，社会组织显然不能因为原职能承担部门“自作主张”移交职能而获得实施公共行政职能的资格或者获得公权力主体地位，应当经由法律的再次授权来获得前述资格和地位。在承接组织遴选结束后，即便是政府发布公告将职能转移，也应当是基于法律的规定，而不是政府完全自主地转移职能。
第二，转移过程的总体规范。这是如何进行职能转移的问题。将职能转移给社会组织是一项程序性较强的活动，其间会经历转移职能的筛选、转移计划的制定、转移条件的确定、承接组织的遴选、转移决定的作出、转移职能的交接、移转后的监督和管理等程序，其中包含一系列的行为或活动，这些行为或活动的重要性值得评析。本文认为，职能转移程序如何设置、转移条件的设置、转移活动实施主体的设置、转移后监管主体的设置以及如何保证遴选的公正性是重要事项，其重要性甚至可以等同于转移决定。因为这些事项一方面对于整个职能转移活动具有非常重要的意义，另一方面对于相对人权益的实现也很有意义。这些事项关系到能否遴选到合适的社会组织、职能转移目的能否达到、公共利益能否实现以及未来相对人能否获得良好的公共服务或者社会能否获得良好的公共治理，所以这些事项应当属于法律保留的范围，应由法律对这些事项作出规定。同时，鉴于职能转移本身是一项极富创新性、灵活性的活动，法律应当作出总体规范，而不必规定得过于细致，应当有意识地为政府的自由裁量留出空间，因为政府具有承担和履行该职能的经验，对于应由何种条件的社会组织承担该职能以及转移后如何实施职能等问题最有发言权，应当使政府能动地实施职能转移，发挥政府智慧来完成职能的社会化过程。除了上述应当属于法律保留的重要事项之外，其他事项应当由政府自行实施，尊重政府的自主性和能动性。
三、合法性原则中 “法”的范围：重视规章对政府职能转移的合法性证成价值
（一）合法性原则中“法”的范围扩展
法律保留原则是合法性原则的基础性原则，因为法律保留原则论辩了行政与法律关系的基本问题，但这不妨碍在法律保留事项范围内讨论行政的合法性成为一个专门性问题。合法性原则正是要求行政机关在法律保留范围内确保合法行政，着眼于行政行为或活动在该范围内如何保持合法性以及合法性如何判定，即符合怎样的标准才算是具有合法性。合法性原则是指行政权力的存在、运用必须依据法规范、符合法规范，不得与法规范相抵触；合法性原则是行政法治原则的重要组成部分，它在行政法中具有不可替代的地位。〔11 〕115一般認为合法性原则包括以下三个方面的要求 〔12 〕65：任何行政职权都必须基于法律授权才能存在；任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触；任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。
但是，合法性原则中的“法”的范围是值得讨论的问题，这涉及到法律保留原则中“法律”的范围问题。在现代国家，法律保留从绝对保留发展为绝对保留和相对保留相结合，并且相对保留事项逐渐增多。部分涉及基本权利的重要事项由议会法律予以规定，而其他事项则授权给政府进行立法予以规定，前者被称为绝对保留，后者被称为相对保留。“法律保留原则中的“法律”不再仅指议会所制定的狭义上的法律，而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律，也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。” 〔1 〕法律保留原则中“法律”范围的调整直接影响合法性原则中“法”的范围的变化，例如“法”的范围从宪法、法律扩展至政府通过立法活动制定的“规章”。目前，我国大多数政府职能转移活动便是由政府规章予以规范的，由于职能转移是一项新的改革，相关法律、法规还没有出台，但政府职能转移活动早已在全国各地如火如荼地开展起来了。笔者认为规章目前对我国政府职能转移活动发挥了重要的合法性支撑作用。与法律、法规相比，规章有灵活性及适应发展性，有时行政官员不是不依法行政，而是他们要“依”的“法”尚不存在，需要他们自己去制定。
（二）规章在我国法律体系中具有重要地位
然而就我国而言，关于规章是否包含在该“法”的范围曾经是颇有争议的 〔13 〕，目前来看也不是每位学者都绝然地认同规章属于“法”的范围，存在担心政府自证其合法性的疑虑②，但学界总体上还是认为可以将规章纳入合法性原则的“法”的范围。即便如此，似乎规章仍被放在较为不重要的位置上，似乎是把规章作为法律、法规的一种不得已的补充，对于规章在我国行政法律体系中的地位认识不足。在笔者看来，规章本身就是“法”，是我国法律体系的重要组成部分。