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摘 要：我国合同法第121条当中的“第三人原因”缺乏明确的解释，且依字面文义不能排除该条文被无限扩大解读的可能性，若要求违约方为各种第三人原因导致违约的情形承担违约责任，无疑增加了违约方的负担，应对第121条当中的“第三人原因”作出限缩解释。众多学者就采取限缩解释或废除条文这一问题展开了讨论。笔者从合理认识合同相对性原则、限制“第三人”范围、限制第三人“原因”范围以及排除适用违约方过错责任情形等角度，为解决第121条的理解提供限缩解释的路径。
关键词：合同相对性；第三人原因；限缩解释
一、立法及司法实践背景
《合同法》第121条条文的形成有其独特的历史背景。在合同法出台之前，处理合同关系的法律文本是具有浓厚计划经济色彩的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》。当中有条文规定，因“上级领导机关或业务主管机关”原因导致违约的，先由违约方承担违约责任，再由该造成违约的机关负责。《民法通则》第116条就是由此发展而来。我国合同法的立法建议征集阶段当时正处于建立社会主义市场经济体系的大背景下，“上级领导机关或业务主管机关”的表述不再保留，各学者通过“与自己有法律联系的第三人”、“第三人的过错”等限定来确定“第三人”的范围，但均未成功，而最终将该条文的表述确定为“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
第121条的司法适用存在三种可能的情况。第一种是将第121条用于排除债权人向第三人的直接请求权；第二种是将第121条用于排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩；第三种是将第121条用于债权人向债务人的直接请求权。第121条当中未对“第三人原因”作出任何限制，学界对此的担忧是该条文的无限扩大解释造成违约方负担过重，也就是说，学者最担心的是在上述的第三种情况之下适用第121条，如果“第三人原因”的范围没有限制，则违约方将承担不可预测的责任。但是，司法实践证明学界的担忧略显多余。浙江大学周江洪教授以案例归纳方法，提出第121条在司法实践的適用情况，即法院将第121条用于排除债权人向第三人的直接请求权和排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩。但是，与批评第121条第三人范围失之过宽的学说不同的是，针对标的物的犯罪、针对债务人人身的重大人身伤害等极端情况，在援引第121条的案例当中，并不多见。[1]上述的第三种情况下援引第121条在司法实务中并不多见。由司法实践可见，虽然未能充分阐述其理由，也未提出限定的具体标准，但法院在某种程度上采纳了第三人范围限制说。[1]
第121条的条文并未对“第三人原因”作出限制，而司法实践基于对合同相对性与公平原则的理解，已形成了限制第三人原因的适用思维。尽管如此，笔者认为学界对第121条的讨论仍是有意义的。既然我国推崇成文法，就应从法律文件上规范法律的适用，而并非仅仅通过司法实践当中形成的习惯来影响法律的适用。我国如今第121条的文义与司法适用的差异理应得以解决。因此，应该对第121条进行修正。
二、学理分析
使债务人对其债务履行辅助人的过失负责，已为多数国家的立法、判例及学说所承认，惟对于债务人所承担责任的性质、法理依据、履行辅助人的范围等问题，见解未必一致。[2]在我国，各学者对此也有不同的理解。如上所述，第121条的修正实为必要。对于一个条文的修正，可以是对其进行增删或解释。增删可能是针对法律条文的整体，也可能是针对条文的某些要素作局部修改；解释则可能是扩大解释或限缩。从学界对于第121条适用的担忧可以看出，对于第121条的修正不可能是扩大解释。从学术论文的收集当中可以发现，学界对于第121条修正的争论焦点就在于对第121条是采用限缩解释还是直接废除。至于对第121条通过直接在条文中增加限制条件这一种做法，暂时还没有学者提出，大概是出于避免轻易在法律文本中增加内容、影响法律权威的考虑。
（一）学者观点：限缩解释或废除
支持采用限缩解释的学者居多，包括梁慧星、周江洪、王立兵等，其理由主要为：第一，第121条是体现合同相对性的重要条款，若废除第121条，则大大削减援引合同相对性法律条款的适用空间，因为“《合同法》第121条强调了合同相对性原则，立法者是想通过该条防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加诉讼。”[3]第二，第121条可能包含第65条的情形，为避免体系内的重复，应将第121条的适用限缩至排除第65条所包含的情形的范围。[4]第三，举证责任会发生变化。依据第121条，一般要求违约方证明其免责事由，否则即应承担违约责任；而若废除第121条，对于责任承担的认定则要转向先对合同进行再次商定或解释，对于司法成本、合同双方当事人利益衡量等方面而言未必有益。
支持废除第121条的学者代表是南京大学的解亘副教授，他认为，“由于‘第三人的原因’千变万化，既不能确立平均状态，亦不能归类出一般的规则，因此，任何试图通过类型化地解释来限制《合同法》第121条适用范围的努力都是徒劳的。”[5]据其逻辑，若因不可抗力等免责事由构成违约，可援引相关免责条款来抗辩，此外均应根据合同法第8条等合同相对性规范来承担违约责任。因此第121条并无存在的价值。其次，“第三人原因”涵盖面非常广泛且不断出现新情况，要通过类型化或归纳一般规则来限缩解释第121条并不现实。
韩世远教授则试图从另一个角度来解释第121条。他回避了限缩解释与废除第121条的问题，而是从遵守严格责任的视角下解决这一问题。我国合同法原则上是严格责任，但是在合同分则中也有个别情况是适用过错责任的，如第374条有关无偿保管合同的规定、第406条有关委托合同的规定。由此可见，在合同法当中，无偿保管的情形下采用错过推定责任，委托合同采用过错责任。这些特殊情况排除适用第121条，则从另一个角度来考虑，也是达到了限缩解释的效果。 （二）筆者观点：赞同限缩解释
关于是对第121条作出限缩解释还是废除，各专家学者的观点均具有参考价值，对于学术理论与立法工作的反思大有裨益。笔者更倾向于采纳以限缩解释的方式来解决适用第121条，理由如下：
1.从保障法律体系完整与稳定的角度出发，宜对法律条文作出合理解释而非肆意增删。由于法律内容的频繁变动会降低法律的威信，而进行具有效力的法律解释则既可以维护法律的稳定性，也可以让法律随着社会的发展而合理地发挥出其价值。朝令夕改对于法律的权威具有不可忽视的负面影响，在可以选择以作出解释的方式来进行修正的情况下应尽量避免直接的增删，而且，就第121条而言，“第三人原因”并非不具有限缩可能性，这一点下文将提及。
2.从合同相对性法律条款适用的角度出发，第121条有其存在价值。虽说《合同法》第8条、第65条等均体现合同相对性，但第121条的存在包含了第8条及第65条并不涉及的立法意图。第8条是合同法中的原则性规范，在合同法中起到统领作用，对于个案的具体援引适用并没有针对性。当存在相应的具体法律规则时仍单独援引原则性规范作为判案依据的现象应予以改正，笔者认为审判人员应该提高专业水平，严格适用原则性规范，对于个案应尽量援引具有针对性的法律规则，这样才能使法律适用更为有理有据，促进矛盾纠纷的有效解决，为日后的审判工作提供经验根基。作为一个原则性规范，第8条更多的是强调合同在法律主体、内容、责任方面的相对性，并未涉及第三人的方面。因此，如果在第三人原因导致违约的情况下仅仅依据第8条的原则性规范来处理，那么论证的过程过于抽象，法律适用欠缺有力理据，不利于解决纠纷，在审理案件过程中将产生不必要的麻烦。第65条规定的是“当事人约定了由第三人履行”这一情形，即该第三人的地位是履行辅助人，合同双方当事人在履行之前已经就该第三人的人选达成了协议。再者，第65条并不解决违约方与履行辅助人之间的纠纷。由于没有其他的法律条文或法律解释的限制，根据字面含义，第121条当中的“第三人”则可能是履行辅助人，也可能是其他第三人（如侵权人），也就是说，在违约方违约前合同双方当事人甚至还可能不知道第三人的存在。而且第121条还明确解决违约方与第三人之间的纠纷。这两点都是第65条所并未涉及的，因此，第121条有其特别的立法意图。
3.“第三人原因”可以通过排除适用的方式来进行限缩解释，而并不仅仅限于归纳一般规则或类型化的方式。前文当中，有学者认为“第三人原因”难以通过归纳一般规则或类型化的方式来进行限缩解释，继而否定限缩可能性。笔者明白到对“第三人原因”进行归纳及类型化工作是艰辛的，但笔者仍坚持认为第121条存在限缩的可能性，即通过另一途径——排除适用来限缩解释，这不仅能免去归纳的高度抽象的工作，而且能为第121条的适用提出更为便捷的途径。
三、解决思路
通过排除适用的方式来进行限缩解释是解决第121条理解困境的理想选择。至于如何进行排除适用来确定“第三人原因”的范围，笔者将综合多位学者的意见以及笔者本人的思考，提出以下三点作为限缩解释的考察方向，需要注意的是，以下三点是一个思维过程的三个步骤，缺一不可。
（一）限制“第三人”的范围
在讨论第121条的文献当中，最受关注的切入点是“第三人”的范围问题。众多学者对这一问题都提出了自己独特的见解。梁慧星教授认为，“此处的第三人是指与当事人一方有关系的第三人，这个第三人通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等。另外也包括上级。”[1]杨立新教授认为，合同第三人应该是指合同当事人以外的、与当事人一方或双方发生一定的法律关系的、其行为影响到当事人的法律状态或其他地位受合同当事人行为影响的独立的民事主体。[6]王立兵副教授将第三人范围分为两类，即履行辅助人和上级机关。耿卓副教授则认为，“虽可不采用‘履行辅助人、使用人’或‘与自己有法律关系’等表述方式，但应将‘第三人’限制在于债务人有一定关系的范围内，并规定在此种情形下，债务人应承担违约责任。”[7]周江洪教授从实践出发，对案例进行综合分析，高度概括出“第三人”的范围是：（1）政府主管部门；（2）“连环买卖”式合同关系中的第三人；（3）履行辅助人、员工；（4）作为犯罪分子的案外人；（5）因与债务人之间存在纠纷直接扣押标的物的第三人；（6）与债务人存在合作关系或其他合同关系的第三人；（7）不存在合同关系的第三人。[1]
笔者不完全赞同上述观点。首先，从实践中总结“第三人”范围，对于适用法律比较便捷，但上述周江洪教授所作的类型化过于具体，难以周延，容易出现逻辑错误，不防尝试稍为抽象的概括表述。类型化作为法律适用方法中的较为重要的一种，是漏洞补充和法律解释活动的补充手段。将案例依据其类型来判断是否能纳入法律规范的语义范围之内，若能纳入则将其与属于该项规范适用范围内的案例进行比较，最后对其进行相同的评价。类型化既不同于抽象概念的思维方式，也不同于对对象的个别直观及具体掌握，其最本质的特征在于以事物的根本性质为标准对研究对象进行类属划分，是一种精致化的具体思考与抽象的概括思维的统一。因此，在作类型化研究的时候要注意抽象程度的把握，尽量摆脱过于详尽与空洞，增强可操作性。笔者认为周江洪教授所作的类型化过于细致，甚至出现逻辑错误，如第七项“不存在合同关系的第三人”与第四项“作为犯罪分子的案外人”存在包含关系。因此，笔者赞同进行较此稍为抽象而具有可操作性的类型化，即结合司法实践与法理来进行类型化。其次，“与债务人有一定法律关系”的限制也有欠妥当。“与债务人有一定法律关系”的表述含义模糊，如仅仅指合同关系或亲属关系等，范围被极大地限制，且履行辅助人也未必与债务人存在特定的法律关系，如债务人请求无民事行为能力人（第三人）为其传达，后因无民事行为能力人（第三人）未传达而导致债务人违约，此时债务人与第三人之间难谓存在委托等法律关系，但此情形下债务人明显需要为第三人原因造成的违约承担责任，可见在第121条语境下的“第三人”不一定必须与债务人有一定“法律”关系。史尚宽先生也认为，苟为履行债务而使用，其有无继续的委任或雇佣关系，在所不问。[8]因此，“与债务人有一定法律关系”的限制并不合理。 筆者比较赞同耿卓副教授的观点，将“第三人”范围限制为“与违约方有一定关系”，将“法律关系”所不能涉及的情况也一并涵盖，因为毕竟存在这样一种情况，即与违约方不具有“法律关系”的第三人也可能造成违约，但笔者认为“有一定关系”的表述也过于宽泛，还需要对范围增加一个条件限制，即违约方对第三人存在使用的意思。若违约方对第三人不存在使用意思，应无需为“纯粹的关系”而为第三人原因承担违约责任。此处的第三人可以理解为德国民法或台湾地区民法中“履行辅助人”的概念。有学者认为，大陆法系立法例中，由于采过错责任原则，第三人范围的问题主要是在“履行辅助人”的范围内展开的。在我国《合同法》上，由于采纳了无过错责任原则，为第三人负责场合的“第三人”便不局限于履行辅助人，尚包括其他的第三人。[2]该学者没有对“其他的第三人”作出解释，那么是否其他的所有人都有可能成为此处的“其他的第三人”？如果答案是肯定的，那么第三人的范围被无限扩大，也就是说债务人要为各种第三人的原因负责、绝对地恪守合同相对性原则，因此笔者不接受这一观点。探讨违约方对第三人的使用意思对于确定第三人的范围是十分有必要的。德国民法中履行辅助人分为代理人与使用人两种，使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行之人。[3]这么说来，德国法中的代理人应该指的就是法定代理人，使用人包括意定代理人。笔者认为使用人不一定是具有完全民事行为能力的人，因为第三人只需与债务人存在一定关系，而不必须有法律关系。关于使用人的标准，学界有干涉可能性必要说与干涉可能性不必要说两种争论，其焦点在于是否要求债务人对使用人具有干涉可能性，干涉可能性必要说是台湾地区的通说，而干涉可能性不必要说在后来才出现，旨在将一般人不可能加以干涉的垄断性企业也列入使用人的范围内，合理地维护债权人利益。笔者赞同干涉不必要说，因为在对第三人范围作出限制，已经有利于债务人，而若再进一步要求债务人对使用人具有干涉可能性，则大大限制了第三人的范围；况且，随着各类服务行业的发展，债务人常常借服务行业来履行债务，若因债务人不能干涉服务行业单位而无需承担违约责任，则直接威胁到债权人的利益，影响合同相对性原则的发挥。王泽鉴先生认为，使用人的判断标准首先必须有债务人之意思表示，且事实上为履行债务之人。[9]因此，应将第三人的范围限制为“与违约方有一定关系”且债务人对于不一定存在干涉可能性的第三人具有使用的意思。
（二）限制第三人“原因”的范围
因第三人原因造成违约，即“第三人原因”实质上是履行障碍，第121条字面文义亦即要求违约方在出现无限大的履行障碍的情况下也要履行合同义务，否则要承担违约责任。这就衍生出另一个值得讨论的问题：债权的约束力应如何判断？债权的约束力是被绝对化还是应通过某些因素来具体分析？解亘副教授在其《论〈合同法〉第121条的存废》一文中介绍了两种债权约束力理论。一种是德国采用的债权—债务构成理论，这一理论把判断债权约束力的过程分为两个步骤，首先认为“该履行请求权的范围是无限的，无论债务人遇到怎样的履行障碍债权人都可以请求其作‘完全的’履行，……对债权效力的进一步限制则依靠的是过错这个‘装置’”，[5]也就是说，在进行判断的开始，首先把债权的约束力放到最小，本着“债权无限大”的理念，再来考察债务人是否存在过错，当债务人有过错时才需要承担违约责任，因为此时债权的约束力因“过错”这个“装置”发挥作用而得以放大，债权因此受到限制，当债务人无过错时，由于这个“装置”不能发挥作用，因此债权仍然是“无限大”的；另一种是英美法所采纳且近年来在日本颇受推崇的合同构成理论，该理论将判断过程浓缩为一个步骤，即“一开始就在一定的关系中理解、确定债权的内容，……要看第三人原因造成的给付障碍，是否属于被债务人承接的债务内容”，[5]若是，则债务人应承担违约责任，因为债务人在合同当中约定了承担克服该种程度履行障碍的义务，而非因为债务人有过错。由于这种理论一开始就直接考察合同的性质、当事人的权利义务等多方面内容，因此要求法官能够综合多种因素对于个案有深入的理解和正确的分析。
我国合同法中没有一个明确的债权约束力理论所谓支撑，而仅仅以合同相对性、严格责任等原则来维系债权约束力的理论与实践。我国合同法采纳严格责任原则，在这种背景下，引进债权债务构成理论并不现实，因为该理论需要过错责任原则的土壤方能得以适用。笔者认为，可以考虑引进合同构成理论来判断债权约束力，即通过具体分析合同中约定的债权债务来确定违约方所承担的责任，若该种责任的程度包含由第三人导致障碍的程度，则违约方要承担违约责任。例如，若双方签订了关于安全服务的合同，则债务人负担的是保护债权人人身安全的义务，在此情况下，合同的性质决定了债务人所承担的是程度较高的责任，因此即使其被第三人打伤的极端情形下，也要尽到保护债权人安全的责任。还有一点需要注意的是，当第三人原因是情事变更或不可抗力的，违约方无须承担违约责任。
（三）排除适用违约方过错责任的情形
通过公平、全面衡量合同双方当事人的权利义务，即使在采纳严格责任原则的法律环境下，也存在一些特殊情况，即适用过错责任原则。如前文所述，《合同法》第374条、第406条表明，无偿保管的情形下采用错过推定责任，委托合同采用过错责任。这些特殊情形在合同法分则中既已规定适用过错责任，且具有合理性，作为一般规范的第121条也就无须考虑此类情形的适用。
参考文献：
[1]周江洪.合同法第121条的理解与适用.清华法学，2012，（5）.
[2]崔建远.合同法（第四版）.北京：法律出版社，2009.
[3]韩世远.合同法总论（第三版）.北京：法律出版社，2011.
[4]王立兵.关系论视阈下第三人违约问题研究——合同法第121条为中心.学术交流，2010，（2）.
[5]解亘.论合同法第121条的存废.清华法学，2012，（5）.
[6]杨立新.疑难民事纠纷司法对策（第二册）.长春：吉林人民出版社，1997.
[7]耿卓.合同法第121条中“第三人”的理解与适用.贵州警官职业学院学报，2009，（3）.
[8]史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000.
[9]王泽鉴.民法学说与判例研究（第六册）.北京：北京大学出版社，2009.
作者简介：陈雪仪，女，1989年7月生，广东东莞人，中南财经政法大学法学院2012级民商法学研究生，研究方向：财产法。
关键词：合同相对性；第三人原因；限缩解释
一、立法及司法实践背景
《合同法》第121条条文的形成有其独特的历史背景。在合同法出台之前，处理合同关系的法律文本是具有浓厚计划经济色彩的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》。当中有条文规定，因“上级领导机关或业务主管机关”原因导致违约的，先由违约方承担违约责任，再由该造成违约的机关负责。《民法通则》第116条就是由此发展而来。我国合同法的立法建议征集阶段当时正处于建立社会主义市场经济体系的大背景下，“上级领导机关或业务主管机关”的表述不再保留，各学者通过“与自己有法律联系的第三人”、“第三人的过错”等限定来确定“第三人”的范围，但均未成功，而最终将该条文的表述确定为“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
第121条的司法适用存在三种可能的情况。第一种是将第121条用于排除债权人向第三人的直接请求权；第二种是将第121条用于排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩；第三种是将第121条用于债权人向债务人的直接请求权。第121条当中未对“第三人原因”作出任何限制，学界对此的担忧是该条文的无限扩大解释造成违约方负担过重，也就是说，学者最担心的是在上述的第三种情况之下适用第121条，如果“第三人原因”的范围没有限制，则违约方将承担不可预测的责任。但是，司法实践证明学界的担忧略显多余。浙江大学周江洪教授以案例归纳方法，提出第121条在司法实践的適用情况，即法院将第121条用于排除债权人向第三人的直接请求权和排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩。但是，与批评第121条第三人范围失之过宽的学说不同的是，针对标的物的犯罪、针对债务人人身的重大人身伤害等极端情况，在援引第121条的案例当中，并不多见。[1]上述的第三种情况下援引第121条在司法实务中并不多见。由司法实践可见，虽然未能充分阐述其理由，也未提出限定的具体标准，但法院在某种程度上采纳了第三人范围限制说。[1]
第121条的条文并未对“第三人原因”作出限制，而司法实践基于对合同相对性与公平原则的理解，已形成了限制第三人原因的适用思维。尽管如此，笔者认为学界对第121条的讨论仍是有意义的。既然我国推崇成文法，就应从法律文件上规范法律的适用，而并非仅仅通过司法实践当中形成的习惯来影响法律的适用。我国如今第121条的文义与司法适用的差异理应得以解决。因此，应该对第121条进行修正。
二、学理分析
使债务人对其债务履行辅助人的过失负责，已为多数国家的立法、判例及学说所承认，惟对于债务人所承担责任的性质、法理依据、履行辅助人的范围等问题，见解未必一致。[2]在我国，各学者对此也有不同的理解。如上所述，第121条的修正实为必要。对于一个条文的修正，可以是对其进行增删或解释。增删可能是针对法律条文的整体，也可能是针对条文的某些要素作局部修改；解释则可能是扩大解释或限缩。从学界对于第121条适用的担忧可以看出，对于第121条的修正不可能是扩大解释。从学术论文的收集当中可以发现，学界对于第121条修正的争论焦点就在于对第121条是采用限缩解释还是直接废除。至于对第121条通过直接在条文中增加限制条件这一种做法，暂时还没有学者提出，大概是出于避免轻易在法律文本中增加内容、影响法律权威的考虑。
（一）学者观点：限缩解释或废除
支持采用限缩解释的学者居多，包括梁慧星、周江洪、王立兵等，其理由主要为：第一，第121条是体现合同相对性的重要条款，若废除第121条，则大大削减援引合同相对性法律条款的适用空间，因为“《合同法》第121条强调了合同相对性原则，立法者是想通过该条防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加诉讼。”[3]第二，第121条可能包含第65条的情形，为避免体系内的重复，应将第121条的适用限缩至排除第65条所包含的情形的范围。[4]第三，举证责任会发生变化。依据第121条，一般要求违约方证明其免责事由，否则即应承担违约责任；而若废除第121条，对于责任承担的认定则要转向先对合同进行再次商定或解释，对于司法成本、合同双方当事人利益衡量等方面而言未必有益。
支持废除第121条的学者代表是南京大学的解亘副教授，他认为，“由于‘第三人的原因’千变万化，既不能确立平均状态，亦不能归类出一般的规则，因此，任何试图通过类型化地解释来限制《合同法》第121条适用范围的努力都是徒劳的。”[5]据其逻辑，若因不可抗力等免责事由构成违约，可援引相关免责条款来抗辩，此外均应根据合同法第8条等合同相对性规范来承担违约责任。因此第121条并无存在的价值。其次，“第三人原因”涵盖面非常广泛且不断出现新情况，要通过类型化或归纳一般规则来限缩解释第121条并不现实。
韩世远教授则试图从另一个角度来解释第121条。他回避了限缩解释与废除第121条的问题，而是从遵守严格责任的视角下解决这一问题。我国合同法原则上是严格责任，但是在合同分则中也有个别情况是适用过错责任的，如第374条有关无偿保管合同的规定、第406条有关委托合同的规定。由此可见，在合同法当中，无偿保管的情形下采用错过推定责任，委托合同采用过错责任。这些特殊情况排除适用第121条，则从另一个角度来考虑，也是达到了限缩解释的效果。 （二）筆者观点：赞同限缩解释
关于是对第121条作出限缩解释还是废除，各专家学者的观点均具有参考价值，对于学术理论与立法工作的反思大有裨益。笔者更倾向于采纳以限缩解释的方式来解决适用第121条，理由如下：
1.从保障法律体系完整与稳定的角度出发，宜对法律条文作出合理解释而非肆意增删。由于法律内容的频繁变动会降低法律的威信，而进行具有效力的法律解释则既可以维护法律的稳定性，也可以让法律随着社会的发展而合理地发挥出其价值。朝令夕改对于法律的权威具有不可忽视的负面影响，在可以选择以作出解释的方式来进行修正的情况下应尽量避免直接的增删，而且，就第121条而言，“第三人原因”并非不具有限缩可能性，这一点下文将提及。
2.从合同相对性法律条款适用的角度出发，第121条有其存在价值。虽说《合同法》第8条、第65条等均体现合同相对性，但第121条的存在包含了第8条及第65条并不涉及的立法意图。第8条是合同法中的原则性规范，在合同法中起到统领作用，对于个案的具体援引适用并没有针对性。当存在相应的具体法律规则时仍单独援引原则性规范作为判案依据的现象应予以改正，笔者认为审判人员应该提高专业水平，严格适用原则性规范，对于个案应尽量援引具有针对性的法律规则，这样才能使法律适用更为有理有据，促进矛盾纠纷的有效解决，为日后的审判工作提供经验根基。作为一个原则性规范，第8条更多的是强调合同在法律主体、内容、责任方面的相对性，并未涉及第三人的方面。因此，如果在第三人原因导致违约的情况下仅仅依据第8条的原则性规范来处理，那么论证的过程过于抽象，法律适用欠缺有力理据，不利于解决纠纷，在审理案件过程中将产生不必要的麻烦。第65条规定的是“当事人约定了由第三人履行”这一情形，即该第三人的地位是履行辅助人，合同双方当事人在履行之前已经就该第三人的人选达成了协议。再者，第65条并不解决违约方与履行辅助人之间的纠纷。由于没有其他的法律条文或法律解释的限制，根据字面含义，第121条当中的“第三人”则可能是履行辅助人，也可能是其他第三人（如侵权人），也就是说，在违约方违约前合同双方当事人甚至还可能不知道第三人的存在。而且第121条还明确解决违约方与第三人之间的纠纷。这两点都是第65条所并未涉及的，因此，第121条有其特别的立法意图。
3.“第三人原因”可以通过排除适用的方式来进行限缩解释，而并不仅仅限于归纳一般规则或类型化的方式。前文当中，有学者认为“第三人原因”难以通过归纳一般规则或类型化的方式来进行限缩解释，继而否定限缩可能性。笔者明白到对“第三人原因”进行归纳及类型化工作是艰辛的，但笔者仍坚持认为第121条存在限缩的可能性，即通过另一途径——排除适用来限缩解释，这不仅能免去归纳的高度抽象的工作，而且能为第121条的适用提出更为便捷的途径。
三、解决思路
通过排除适用的方式来进行限缩解释是解决第121条理解困境的理想选择。至于如何进行排除适用来确定“第三人原因”的范围，笔者将综合多位学者的意见以及笔者本人的思考，提出以下三点作为限缩解释的考察方向，需要注意的是，以下三点是一个思维过程的三个步骤，缺一不可。
（一）限制“第三人”的范围
在讨论第121条的文献当中，最受关注的切入点是“第三人”的范围问题。众多学者对这一问题都提出了自己独特的见解。梁慧星教授认为，“此处的第三人是指与当事人一方有关系的第三人，这个第三人通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等。另外也包括上级。”[1]杨立新教授认为，合同第三人应该是指合同当事人以外的、与当事人一方或双方发生一定的法律关系的、其行为影响到当事人的法律状态或其他地位受合同当事人行为影响的独立的民事主体。[6]王立兵副教授将第三人范围分为两类，即履行辅助人和上级机关。耿卓副教授则认为，“虽可不采用‘履行辅助人、使用人’或‘与自己有法律关系’等表述方式，但应将‘第三人’限制在于债务人有一定关系的范围内，并规定在此种情形下，债务人应承担违约责任。”[7]周江洪教授从实践出发，对案例进行综合分析，高度概括出“第三人”的范围是：（1）政府主管部门；（2）“连环买卖”式合同关系中的第三人；（3）履行辅助人、员工；（4）作为犯罪分子的案外人；（5）因与债务人之间存在纠纷直接扣押标的物的第三人；（6）与债务人存在合作关系或其他合同关系的第三人；（7）不存在合同关系的第三人。[1]
笔者不完全赞同上述观点。首先，从实践中总结“第三人”范围，对于适用法律比较便捷，但上述周江洪教授所作的类型化过于具体，难以周延，容易出现逻辑错误，不防尝试稍为抽象的概括表述。类型化作为法律适用方法中的较为重要的一种，是漏洞补充和法律解释活动的补充手段。将案例依据其类型来判断是否能纳入法律规范的语义范围之内，若能纳入则将其与属于该项规范适用范围内的案例进行比较，最后对其进行相同的评价。类型化既不同于抽象概念的思维方式，也不同于对对象的个别直观及具体掌握，其最本质的特征在于以事物的根本性质为标准对研究对象进行类属划分，是一种精致化的具体思考与抽象的概括思维的统一。因此，在作类型化研究的时候要注意抽象程度的把握，尽量摆脱过于详尽与空洞，增强可操作性。笔者认为周江洪教授所作的类型化过于细致，甚至出现逻辑错误，如第七项“不存在合同关系的第三人”与第四项“作为犯罪分子的案外人”存在包含关系。因此，笔者赞同进行较此稍为抽象而具有可操作性的类型化，即结合司法实践与法理来进行类型化。其次，“与债务人有一定法律关系”的限制也有欠妥当。“与债务人有一定法律关系”的表述含义模糊，如仅仅指合同关系或亲属关系等，范围被极大地限制，且履行辅助人也未必与债务人存在特定的法律关系，如债务人请求无民事行为能力人（第三人）为其传达，后因无民事行为能力人（第三人）未传达而导致债务人违约，此时债务人与第三人之间难谓存在委托等法律关系，但此情形下债务人明显需要为第三人原因造成的违约承担责任，可见在第121条语境下的“第三人”不一定必须与债务人有一定“法律”关系。史尚宽先生也认为，苟为履行债务而使用，其有无继续的委任或雇佣关系，在所不问。[8]因此，“与债务人有一定法律关系”的限制并不合理。 筆者比较赞同耿卓副教授的观点，将“第三人”范围限制为“与违约方有一定关系”，将“法律关系”所不能涉及的情况也一并涵盖，因为毕竟存在这样一种情况，即与违约方不具有“法律关系”的第三人也可能造成违约，但笔者认为“有一定关系”的表述也过于宽泛，还需要对范围增加一个条件限制，即违约方对第三人存在使用的意思。若违约方对第三人不存在使用意思，应无需为“纯粹的关系”而为第三人原因承担违约责任。此处的第三人可以理解为德国民法或台湾地区民法中“履行辅助人”的概念。有学者认为，大陆法系立法例中，由于采过错责任原则，第三人范围的问题主要是在“履行辅助人”的范围内展开的。在我国《合同法》上，由于采纳了无过错责任原则，为第三人负责场合的“第三人”便不局限于履行辅助人，尚包括其他的第三人。[2]该学者没有对“其他的第三人”作出解释，那么是否其他的所有人都有可能成为此处的“其他的第三人”？如果答案是肯定的，那么第三人的范围被无限扩大，也就是说债务人要为各种第三人的原因负责、绝对地恪守合同相对性原则，因此笔者不接受这一观点。探讨违约方对第三人的使用意思对于确定第三人的范围是十分有必要的。德国民法中履行辅助人分为代理人与使用人两种，使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行之人。[3]这么说来，德国法中的代理人应该指的就是法定代理人，使用人包括意定代理人。笔者认为使用人不一定是具有完全民事行为能力的人，因为第三人只需与债务人存在一定关系，而不必须有法律关系。关于使用人的标准，学界有干涉可能性必要说与干涉可能性不必要说两种争论，其焦点在于是否要求债务人对使用人具有干涉可能性，干涉可能性必要说是台湾地区的通说，而干涉可能性不必要说在后来才出现，旨在将一般人不可能加以干涉的垄断性企业也列入使用人的范围内，合理地维护债权人利益。笔者赞同干涉不必要说，因为在对第三人范围作出限制，已经有利于债务人，而若再进一步要求债务人对使用人具有干涉可能性，则大大限制了第三人的范围；况且，随着各类服务行业的发展，债务人常常借服务行业来履行债务，若因债务人不能干涉服务行业单位而无需承担违约责任，则直接威胁到债权人的利益，影响合同相对性原则的发挥。王泽鉴先生认为，使用人的判断标准首先必须有债务人之意思表示，且事实上为履行债务之人。[9]因此，应将第三人的范围限制为“与违约方有一定关系”且债务人对于不一定存在干涉可能性的第三人具有使用的意思。
（二）限制第三人“原因”的范围
因第三人原因造成违约，即“第三人原因”实质上是履行障碍，第121条字面文义亦即要求违约方在出现无限大的履行障碍的情况下也要履行合同义务，否则要承担违约责任。这就衍生出另一个值得讨论的问题：债权的约束力应如何判断？债权的约束力是被绝对化还是应通过某些因素来具体分析？解亘副教授在其《论〈合同法〉第121条的存废》一文中介绍了两种债权约束力理论。一种是德国采用的债权—债务构成理论，这一理论把判断债权约束力的过程分为两个步骤，首先认为“该履行请求权的范围是无限的，无论债务人遇到怎样的履行障碍债权人都可以请求其作‘完全的’履行，……对债权效力的进一步限制则依靠的是过错这个‘装置’”，[5]也就是说，在进行判断的开始，首先把债权的约束力放到最小，本着“债权无限大”的理念，再来考察债务人是否存在过错，当债务人有过错时才需要承担违约责任，因为此时债权的约束力因“过错”这个“装置”发挥作用而得以放大，债权因此受到限制，当债务人无过错时，由于这个“装置”不能发挥作用，因此债权仍然是“无限大”的；另一种是英美法所采纳且近年来在日本颇受推崇的合同构成理论，该理论将判断过程浓缩为一个步骤，即“一开始就在一定的关系中理解、确定债权的内容，……要看第三人原因造成的给付障碍，是否属于被债务人承接的债务内容”，[5]若是，则债务人应承担违约责任，因为债务人在合同当中约定了承担克服该种程度履行障碍的义务，而非因为债务人有过错。由于这种理论一开始就直接考察合同的性质、当事人的权利义务等多方面内容，因此要求法官能够综合多种因素对于个案有深入的理解和正确的分析。
我国合同法中没有一个明确的债权约束力理论所谓支撑，而仅仅以合同相对性、严格责任等原则来维系债权约束力的理论与实践。我国合同法采纳严格责任原则，在这种背景下，引进债权债务构成理论并不现实，因为该理论需要过错责任原则的土壤方能得以适用。笔者认为，可以考虑引进合同构成理论来判断债权约束力，即通过具体分析合同中约定的债权债务来确定违约方所承担的责任，若该种责任的程度包含由第三人导致障碍的程度，则违约方要承担违约责任。例如，若双方签订了关于安全服务的合同，则债务人负担的是保护债权人人身安全的义务，在此情况下，合同的性质决定了债务人所承担的是程度较高的责任，因此即使其被第三人打伤的极端情形下，也要尽到保护债权人安全的责任。还有一点需要注意的是，当第三人原因是情事变更或不可抗力的，违约方无须承担违约责任。
（三）排除适用违约方过错责任的情形
通过公平、全面衡量合同双方当事人的权利义务，即使在采纳严格责任原则的法律环境下，也存在一些特殊情况，即适用过错责任原则。如前文所述，《合同法》第374条、第406条表明，无偿保管的情形下采用错过推定责任，委托合同采用过错责任。这些特殊情形在合同法分则中既已规定适用过错责任，且具有合理性，作为一般规范的第121条也就无须考虑此类情形的适用。
参考文献：
[1]周江洪.合同法第121条的理解与适用.清华法学，2012，（5）.
[2]崔建远.合同法（第四版）.北京：法律出版社，2009.
[3]韩世远.合同法总论（第三版）.北京：法律出版社，2011.
[4]王立兵.关系论视阈下第三人违约问题研究——合同法第121条为中心.学术交流，2010，（2）.
[5]解亘.论合同法第121条的存废.清华法学，2012，（5）.
[6]杨立新.疑难民事纠纷司法对策（第二册）.长春：吉林人民出版社，1997.
[7]耿卓.合同法第121条中“第三人”的理解与适用.贵州警官职业学院学报，2009，（3）.
[8]史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000.
[9]王泽鉴.民法学说与判例研究（第六册）.北京：北京大学出版社，2009.
作者简介：陈雪仪，女，1989年7月生，广东东莞人，中南财经政法大学法学院2012级民商法学研究生，研究方向：财产法。