[案情]山东省某服装公司为招揽顾客，开展会员购服装积分活动，顾客购买服装在200元以上的可以免费办理一张VIP会员卡，每购100元服装可以积10分，积分1分可以折抵现金1元钱，但不可兑现。2012年中秋节前，为给某事业单位职工购买工作服，单位负责人李某与会计魏某到该服装公司购买服装，并办理了一张VIP会员卡。后李某将该张会员卡从会计魏某处取走，到2013年春节前，李某先后三次到该服装公司为单位购买服装，并将返还的价值19562元的积分存入自己个人会员卡中，在服装公司年底开展折抵现金活动时予以消费。
　　本案争议焦点在于李某的行为如何定性，分歧意见如下：第一种意见认为李某构成受贿罪，其行为触犯了《刑法》第385条第2款的规定，“国家工作人员在经济往来中，违法国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第二种意见认为李某构成贪污罪。主要理由是某服装公司规定根据客户购买服装的金额换算积分存入会员卡，该会员积分卡款项的所有权应归某所在单位，李某占为已有，应当认定为贪污。
　　[速解]笔者同意第二种意见，即李某的行为构成贪污罪。
　　首先，某服装公司开展的购物积分活动，李某代表单位购物所获积分不是“违法”的“回扣”。一般而言，回扣是卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。本案中，某服装公司开展购物积分活动，针对的是所有会员，而且“积分”并不能当场返还现金即不是一定比例的“买方支付商品款”，而是要在该公司开展兑現积分活动时才能折抵现金。即使认为本案中的“积分”为回扣，这种回扣也是合法的。根据我国《反不正当竞争法》，回扣分为“帐中明示”的回扣和“帐外暗中”的回扣，而只有“帐外暗中”的回扣才是我国《刑法》第385条第2款所要加以刑事处罚的行为。本案中，某服装公司给予会员积分是一种公开的促销活动，所折抵的款项在公司的帐薄中均有记载，完全符合我国《反不正当竞争法》的规定，因此李某的行为并不符合我国《刑法》第385条第2款的规定，不构成受贿罪。
　　其次，李某的采用“侵吞”的方式占有了“公共财产”。贪污罪是指“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。”第一，李某作为某事业单位负责人是当然的国家工作人员，其涉嫌贪污犯罪在身份上不存在疑问。第二，19562元的积分应该认定为“公共财物”。其实，认定李某的行为构成受贿罪还是贪污罪，关键还是弄清楚积分的属性，即19562分（元）的性质是公款还是其他性质的款项。按照谁购物谁得积分的原则，如果是个人购物个人得到积分，如果是单位购物单位就应该得到积分。如此一来，李某代表其所在单位到该服装公司购物，其公款购物所得积分就应该属于单位所有，是属于公款性质的款项。第三，李某对该笔积分通过“侵吞”手段非法占有。李某在为单位购物过程中，将应该上缴给单位的积分私自存入自己个人会员卡，并将该笔积分款项在该公司进行了消费——取走了款项折抵的服装，占为己有，因而实际上是通过“侵吞”的手段非法占有公款。第四，李某在主观上存在明显的故意。李某在为单位购买服装过程中，明知该服装公司开展会员购物可以积分活动，也明知该积分应该是“归单位所有”，但其在购物过程中故意将应该存入单位会员卡的积分存入个人会员卡，这是“明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性、会发生侵害公共财产的结果，并且希望这种结果的发生”，这种主观故意是清晰的。
　　综上所述，本案中应当以贪污罪追究李某的刑事责任。
　　（作者单位：山东省临沭县人民检察院[276700]）