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【摘要】 按揭制度从我国香港传入内地后，其真实涵义已与英美法上及香港法上的按揭（mortgage）制度相去甚远。同时，我国内地实践中的按揭与大陆法上的抵押、质押及让与担保等物权担保制度亦有着很大的区别，而现实中却常将按揭与抵押予以混淆。基于各种考虑，笔者认为应将按揭作为区别于我国现行法上的抵押、质押的一种特殊担保形式予以规定，以求更好规范按揭实践活动。
【关键词】 Mortgage；按揭；按揭制度
【中图分类号】：G306.3【文献标识码】：A 【文章编号】：1009-9646(2008)04-0154-02
按揭制度自二十世纪九十年代初从香港引入我国内地以来，主要实践在商品房买卖领域。它已成为我国内地房地产二级交易市场特别是商品房预售市场上最主要的融资购房担保方式，为居民在住宅商品化后解决住房问题提供了最佳路径，且已陆续为地方立法机关和政府部门所认可。伴随着我國《物权法》的颁布，学术界仍然对于如何在法律中对待此制度观点不一，分歧很大。学术界和实务界对按揭的性质、法律属性定位也是理解各异，难以统一。而且在实践中，人们对于按揭制度的认识亦是模糊不清，纠纷不断，严重影响商品房交易。正因如此，笔者将从相关方面对此制度进行一番厘清及比较分析，以求更好地理解和运用，并在此基础上为立法规范提出一些拙见。
1 按揭概念之厘清
“按揭”一词来自于我国香港，是香港学者对于英美法上一种物的担保方式“Mortgage”的翻译。在英语中，
Mortgage是由词根mort和后缀gage组成，mort源于古拉丁语mortum，其意为“永久、永远、死”，gage原意为“质押、保存”，两者合为一体，就有了“死担保、永久质”的意思。 而在我国南方地区“按”自古就有“押”的意思，“揭”则是Mortgage后半部分“gage”的音译，将Mortgage译为“按揭”可谓照顾到了音和义；且从严格意义上来讲，英美法中的Mortgage与大陆法上的抵押是有所区别的。
在英美法上，按揭是肇始于英国的一种物的担保形式制度。英国著名财产法专家E．H．Burn认为，按揭是以财产中某种利益为担保一定款项之支付或其他债务之履行而作的让与或其他处分；其中获得一定财产利益的贷款人或债权人为按揭权人，为了担保而让与一事实上财产利益的人为按揭人。 香港学者何美欢则认为，按揭是以合同构成担保，按揭给予按揭权人一项在担保物上的权益，而这项权益在按揭人履行清偿义务时要转还予按揭人。综合言之，英美法上按揭是指债务人将特定的财产权利转移给债权人以确定债权人在约定期限内得到清偿的一种担保方式。在约定的期限内，债务人享有标的物的赎回权；而在债务已届清偿期，并且债权人给予债务人一定的宽限时间，按揭人仍不清偿债务时，债权人取得变卖或拍卖担保标的物以其价金受偿的权利，或者债权人向法院申请取消按揭人的赎回权，取得标的物所有权。
在按揭的理解上，香港与英国是大致相同的。香港法官李宗锷认为：“按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作还款保证的法律行为效果。经过这样的转让，按揭受益人成为属主权、业主权或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人。”
按揭自上世纪九十年代从香港传入内地以来，其真正意思已与英美法上的传统按揭概念大不相同。在内地的房地产业实践中，不同地区不同部门对按揭的规定不尽一致，操作规程上也存在差异。一般来说，按揭是指购房者先交付一定比例的首付款，再以其所购房屋作为担保向银行取得与购房欠款等量的贷款，分期还本付息，并由房地产开发商承担还款担保责任的融资购房方式。按揭按照担保内容的不同可分为楼花按揭、现楼按揭和在建工程按揭，只不过人们通常所说的按揭主要是指楼花按揭，亦即预售商品房按揭。其中，楼花按揭是房地产商与购房者在房地产开发建设达到法律规定的程度 时，签订房屋预售合同并收取一定比例的首付款，而余款则由购房者向银行申请贷款，并以预购房屋的有关权益向银行作担保或者由开发商为购房人做保证，在购房人到期不能清偿贷款本息时由开发商回购其房产以偿还银行贷款的一种购房方式。在银行实务中常将此类业务称为甲类按揭贷款。现楼按揭是在商品房建成以后，购房人与房地产开发商签订买卖房屋的合同，同时支付占购房款一定比例的首付款，不足部分向银行申请贷款，为担保债务履行而将其房屋的产权证书交付给银行保管，以该产权证书所载明的房屋产权作为担保，并由房地产开发商作为保证人，如果购房人到期还清贷款,就取回其产权证书，否则银行有权将该产权证书所载明的房屋进行变价、拍卖或折价处理，或者由房地产商回购该房屋，以回购房屋的价款偿还银行贷款的一种购房方式。在按揭关系消灭之前，购房人未经银行同意，不得为负担行为或处分行为。实践中，银行为保障债权顺利实现，常以格式条款要求购房人以银行为受益人作房屋财产保险。
2 我国内地按揭制度与英美法上按揭制度比较
如上所述，我国内地按揭与英美法上的按揭在概念上有很大差异，自然在内容上亦是各有特色的。
近代英美法上的按揭总是与债权担保相联系的，究其本意是指为担保债务人履行债务，由债务人将一定财产权利转移于债权人，债权人在债务人清偿期届满仍不清偿债务时，可以取得该担保财产的所有权。就法律构成而言，最初意义上的按揭应同时包含如下三要素 ：①特定财产的权利转移；②债权人在债务人不履行债务时可以确定地取得担保财产的所有权；③债务人享有通过清偿债务而赎回担保财产的权利，而此时债权人则负有交还财产的义务。受英美法体系的影响，按揭被区分为普通法上按揭和衡平法上的按揭。普通法上的按揭要求担保物所有权的转移，债务人留有赎回权且担保物仍由债务人占有。而在衡平法上，按揭只是在担保物上设定一项财产负担，并不要求所有权的转移，且债务人也有赎回权。 另须说明的是，在债务人不清偿债务时，普通法上按揭担保中的债权人即可直接请求法院取消按揭人的赎回权；而衡平法上的按揭担保中则需另外给予债务人一事实上的宽限期，并向法院提起取消赎回权之诉方能实现。
香港沿袭的是英国法律制度，但其在房地产法方面却自成体例，按揭制度亦是如此。在法律上，房地产在香港被视为产业，产业又区分为法定式产业和公义式产业。法定式产业是指现行法律承认的现存的产业，业主对此产业的所有权是一种法定产权，而公义式产来则是指法律手续不完备或未有的或不存在的产业，如楼花、在建工程等。公义式产业业主对此产业的所有权是一种公义产权。 原香港法上按揭分法定式按揭和公义式按揭。但自香港的《物业转易及财产条例》出台后，法定式按揭不再存在，法定式产业只能办理法定式抵押。只不过因香港法律给予抵押权人和按揭权人的权利几乎一样，人们仍然通常把按揭和抵押对应的房地产担保形式都称为按揭，使用时一般也都忽略房地产所有权是否被转移。因此在香港，一般人所说的楼宇按揭包括现楼按揭（香港法上的抵押）和楼花按揭，但严格意义上的楼宇按揭仅指楼花按揭。
综上可知，传统英美法上按揭的核心是通过强调对所按揭财产的权利转移来保障债权的实现的，同时赋予按揭人以赎回权，以平衡债权人与债务人双方的权利义务。只不过在现代英美法国家有关按揭的实践中，除了部分仍采转移权利的方式设定外，大多是通过财产上负担的方式设定，称为“以按揭形式设下的财产负担”。
收稿日期：2008-4-27
【关键词】 Mortgage；按揭；按揭制度
【中图分类号】：G306.3【文献标识码】：A 【文章编号】：1009-9646(2008)04-0154-02
按揭制度自二十世纪九十年代初从香港引入我国内地以来，主要实践在商品房买卖领域。它已成为我国内地房地产二级交易市场特别是商品房预售市场上最主要的融资购房担保方式，为居民在住宅商品化后解决住房问题提供了最佳路径，且已陆续为地方立法机关和政府部门所认可。伴随着我國《物权法》的颁布，学术界仍然对于如何在法律中对待此制度观点不一，分歧很大。学术界和实务界对按揭的性质、法律属性定位也是理解各异，难以统一。而且在实践中，人们对于按揭制度的认识亦是模糊不清，纠纷不断，严重影响商品房交易。正因如此，笔者将从相关方面对此制度进行一番厘清及比较分析，以求更好地理解和运用，并在此基础上为立法规范提出一些拙见。
1 按揭概念之厘清
“按揭”一词来自于我国香港，是香港学者对于英美法上一种物的担保方式“Mortgage”的翻译。在英语中，
Mortgage是由词根mort和后缀gage组成，mort源于古拉丁语mortum，其意为“永久、永远、死”，gage原意为“质押、保存”，两者合为一体，就有了“死担保、永久质”的意思。 而在我国南方地区“按”自古就有“押”的意思，“揭”则是Mortgage后半部分“gage”的音译，将Mortgage译为“按揭”可谓照顾到了音和义；且从严格意义上来讲，英美法中的Mortgage与大陆法上的抵押是有所区别的。
在英美法上，按揭是肇始于英国的一种物的担保形式制度。英国著名财产法专家E．H．Burn认为，按揭是以财产中某种利益为担保一定款项之支付或其他债务之履行而作的让与或其他处分；其中获得一定财产利益的贷款人或债权人为按揭权人，为了担保而让与一事实上财产利益的人为按揭人。 香港学者何美欢则认为，按揭是以合同构成担保，按揭给予按揭权人一项在担保物上的权益，而这项权益在按揭人履行清偿义务时要转还予按揭人。综合言之，英美法上按揭是指债务人将特定的财产权利转移给债权人以确定债权人在约定期限内得到清偿的一种担保方式。在约定的期限内，债务人享有标的物的赎回权；而在债务已届清偿期，并且债权人给予债务人一定的宽限时间，按揭人仍不清偿债务时，债权人取得变卖或拍卖担保标的物以其价金受偿的权利，或者债权人向法院申请取消按揭人的赎回权，取得标的物所有权。
在按揭的理解上，香港与英国是大致相同的。香港法官李宗锷认为：“按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作还款保证的法律行为效果。经过这样的转让，按揭受益人成为属主权、业主权或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人。”
按揭自上世纪九十年代从香港传入内地以来，其真正意思已与英美法上的传统按揭概念大不相同。在内地的房地产业实践中，不同地区不同部门对按揭的规定不尽一致，操作规程上也存在差异。一般来说，按揭是指购房者先交付一定比例的首付款，再以其所购房屋作为担保向银行取得与购房欠款等量的贷款，分期还本付息，并由房地产开发商承担还款担保责任的融资购房方式。按揭按照担保内容的不同可分为楼花按揭、现楼按揭和在建工程按揭，只不过人们通常所说的按揭主要是指楼花按揭，亦即预售商品房按揭。其中，楼花按揭是房地产商与购房者在房地产开发建设达到法律规定的程度 时，签订房屋预售合同并收取一定比例的首付款，而余款则由购房者向银行申请贷款，并以预购房屋的有关权益向银行作担保或者由开发商为购房人做保证，在购房人到期不能清偿贷款本息时由开发商回购其房产以偿还银行贷款的一种购房方式。在银行实务中常将此类业务称为甲类按揭贷款。现楼按揭是在商品房建成以后，购房人与房地产开发商签订买卖房屋的合同，同时支付占购房款一定比例的首付款，不足部分向银行申请贷款，为担保债务履行而将其房屋的产权证书交付给银行保管，以该产权证书所载明的房屋产权作为担保，并由房地产开发商作为保证人，如果购房人到期还清贷款,就取回其产权证书，否则银行有权将该产权证书所载明的房屋进行变价、拍卖或折价处理，或者由房地产商回购该房屋，以回购房屋的价款偿还银行贷款的一种购房方式。在按揭关系消灭之前，购房人未经银行同意，不得为负担行为或处分行为。实践中，银行为保障债权顺利实现，常以格式条款要求购房人以银行为受益人作房屋财产保险。
2 我国内地按揭制度与英美法上按揭制度比较
如上所述，我国内地按揭与英美法上的按揭在概念上有很大差异，自然在内容上亦是各有特色的。
近代英美法上的按揭总是与债权担保相联系的，究其本意是指为担保债务人履行债务，由债务人将一定财产权利转移于债权人，债权人在债务人清偿期届满仍不清偿债务时，可以取得该担保财产的所有权。就法律构成而言，最初意义上的按揭应同时包含如下三要素 ：①特定财产的权利转移；②债权人在债务人不履行债务时可以确定地取得担保财产的所有权；③债务人享有通过清偿债务而赎回担保财产的权利，而此时债权人则负有交还财产的义务。受英美法体系的影响，按揭被区分为普通法上按揭和衡平法上的按揭。普通法上的按揭要求担保物所有权的转移，债务人留有赎回权且担保物仍由债务人占有。而在衡平法上，按揭只是在担保物上设定一项财产负担，并不要求所有权的转移，且债务人也有赎回权。 另须说明的是，在债务人不清偿债务时，普通法上按揭担保中的债权人即可直接请求法院取消按揭人的赎回权；而衡平法上的按揭担保中则需另外给予债务人一事实上的宽限期，并向法院提起取消赎回权之诉方能实现。
香港沿袭的是英国法律制度，但其在房地产法方面却自成体例，按揭制度亦是如此。在法律上，房地产在香港被视为产业，产业又区分为法定式产业和公义式产业。法定式产业是指现行法律承认的现存的产业，业主对此产业的所有权是一种法定产权，而公义式产来则是指法律手续不完备或未有的或不存在的产业，如楼花、在建工程等。公义式产业业主对此产业的所有权是一种公义产权。 原香港法上按揭分法定式按揭和公义式按揭。但自香港的《物业转易及财产条例》出台后，法定式按揭不再存在，法定式产业只能办理法定式抵押。只不过因香港法律给予抵押权人和按揭权人的权利几乎一样，人们仍然通常把按揭和抵押对应的房地产担保形式都称为按揭，使用时一般也都忽略房地产所有权是否被转移。因此在香港，一般人所说的楼宇按揭包括现楼按揭（香港法上的抵押）和楼花按揭，但严格意义上的楼宇按揭仅指楼花按揭。
综上可知，传统英美法上按揭的核心是通过强调对所按揭财产的权利转移来保障债权的实现的，同时赋予按揭人以赎回权，以平衡债权人与债务人双方的权利义务。只不过在现代英美法国家有关按揭的实践中，除了部分仍采转移权利的方式设定外，大多是通过财产上负担的方式设定，称为“以按揭形式设下的财产负担”。
收稿日期：2008-4-27