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摘 要 随着动漫日益受到人们的喜欢，动漫产业呈现出巨大商机。设计者将动漫形象作为商标、或制成产品，给企业带来利润。在外观设计专利中，发现了包含知名动漫形象的产品，其是否属于授予外观设计专利权的情形、所获专利权是否维护了动漫形象所有人的权利，值得探讨。本文通过分析包含知名动漫形象的外观设计专利及现有的适用法条，提出将《专利法》第二十三条第三款作为外观设计初步审查中的实质性审查条款，尽可能在初审阶段避免导致权利冲突的在后权利产生。
关键词 外观设计 权利冲突 知名卡通
作者简介：李昂，国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.029
从精美奢华到简约质朴，人们从来没有停止过对商品外包装的挑剔追求。而商品，尤其是包含知名动漫形象的产品，有着显著性和识别性的特征，可以塑造企业品牌、赢得市场竞争。但是，有些企业在自己的商品上添加了知名动漫形象，使消费者对商品的来源产生混淆，误导消费者购买，进而获得不正当的经济利益。良性竞争能实现优胜劣汰，达到促进经济发展的目的，不正当的竞争行为违反了市场交易中的公平诚信，不仅侵害了相关企业和广大消费者的利益，也扰乱了社会主义市场经济秩序。
一、外观设计专利申请中的知名动漫形象
知名动漫形象，是指具有一定影响力的动画、电影或其他动漫作品中的角色形象。例如迪士尼公司版权所有的米老鼠、三丽欧公司版权所有的Hello Kitty、环球影业版权所有的小黄人、吉卜力工作室版权所有的龙猫等，都是知名卡通形象。动漫衍生品，则是将虚拟的动漫原创形象加以载体，开发制造出的一系列可供售卖的服务或产品。如音像制品、玩具、动漫形象模型、服饰、文具等。
随着知识经济全球化深入发展，科学技术进步成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键，知识产权也日益成为国家发展的战略性资源和综合国力竞争的重要因素。知识产权作为一种无形的财产，越来越受到广泛的重视，包含知名动漫形象的外观设计申请也越来越多样。
纵观已获授权并公告的外观设计案件现状，有产品整体的形状、图案和色彩与知名动漫形象完全相同的情形，也有直接将知名动漫形象运用于外观设计产品上的情形。而相关外观设计专利的申请人均不是其产品包含或显示的知名动漫形象的版权所有人，像这种与他人的在先合法权利相冲突的外观设计专利申请往往是不能授予专利权的。实际上，在外观设计专利初审的审查条款中，对一些极易混淆不同权利的产品外观设计申请也作了相应规定。例如：对于纯美术、摄影范畴的作品，就不符合《专利法》第二条第四款的规定；对于包含国旗国徽、天安门图案的产品，就属于专利法第五条规定的不能授予专利权的情形；而对于主要起标识作用的平面印刷品，则不符合《专利法》第二十五条第一款第六项的规定而不能授予外观设计专利权。
在国外，美国对于平面动漫形象的法律保护就十分明确。首先是著作权法，主要是防止他人复制，并强调改变人物的姿势和介质不能避免著作权侵权。在这个定义下，一个完全根据平面动漫形象创作的3D玩偶也会构成著作权侵权。其次是商标法和反不正当竞争法，主要是防止造成消费者的混淆。
二、将《专利法》第二十三条第三款纳入初审范围的可行性分析
中国专利法自1985年实施以来，在实践中不断与时俱进，经历了1992年、2000年和2008年三次修订。在2008年，我国第三次修订专利法中就明确了解决外观设计专利权与其他在先权利的冲突问题，即《专利法》第二十三条第三款规定：授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突。最高人民法院的司法解释进一步对“合法权利”进行解释：包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或装潢使用权等。在先权利顾名思义，就是该权利的产生之日早于外观设计专利的申请日或优先权日。“权利冲突”就是多个权利人能够对包含相同内容的权利客体主张其权利，由于不同权利的权利客体彼此重叠、交叉，在行使权利时就出现谁的权利优先的问题。也有学者认为，权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突。权利冲突导致纠纷，而《专利法》第二十三条第三款的规定，意在规避因权利冲突而产生纠纷，尽可能避免导致冲突的在后权利产生。
外观设计专利权之所以可能与其他权利相冲突，很大程度上是因为外观设计的构成要素是产品的形状、图案和色彩，有相当多的平面产品的设计就与绘画作品、商品的包装纸或者商标图案所包含的文字内容和图形设计等都存在一定程度的重叠。
但现阶段国家知识产权局在授予外观设计专利权之前只进行初步审查，审查的内容主要涉及外观设计专利申请材料的完整性、规范性以及初步审查中是否发现驳回理由等，一般不进行检索。若请求人以授予专利权的外观设计与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突为由请求宣告专利权无效，请求人在无效宣告程序中应就其主张进行举证，包括证明其是在先权利的权利人或者利害关系人以及在先权利有效。在这种情况下，审查员难以搜集对一件专利申请是否与在先取得的合法权利相冲突的证据材料，也难以对在先权利主体资格、是否构成冲突等做出恰当的认定，所以初审范围内并不包含《专利法》第二十三条第三款，而是更多地适用于外观设计专利无效宣告中。在审查实践中，一些包含了知名动漫形象的产品的外观设计，通常以落入《专利法》第五条中规定的违反公共利益的情形而不被授予专利权。究其原因，更多的是考虑这样的专利申请如果被授予专利权保护，不仅会给真正的创造者带来商誉与信誉上的损害，还会让公众混淆其产品的真正来源，误导消费者，造成市场秩序混乱。
但是《专利法》第五条规定的情形，侧重于保护“公共利益”和“公有权利”，这与著作权、商标权等“私权”相比，法律依据略显牵强。为什么不能采用专利法的一般方式来处理外观设计与商标权、著作权等权利之间的冲突呢？
由于外观设计的初审制度，外观设计专利权存在不稳定性。笔者提出完善外观设计审查制度，将《专利法》第二十三条第三款引入初步审查当中，在初审范围增加法律条款并加以适用的建议：
对于将明显知名品牌的相关文字、图案以及明显的知名动漫形象直接运用到外观设计产品上的申请，能让一般消费者轻易混淆的，审查员无需进行检索便可根据《专利法》第二十三条第三款对其合理质疑，并要求申请人出具相关证明材料或专利申请许可文件。若申请人出具了申请专利的授权证明，且满足其他授权条件时，该外观设计可以授予专利权，否则应将其拦截在授权门槛之外。
对于整体形状、图案和色彩与知名动漫形象完全相同的产品的外观设计申请，可借鉴国外的做法，无需检索其产品的新颖性，直接以《专利法》第二十三条第三款进行质疑。
这样在初审阶段可以大概率地拦截那些带有知名动漫形象的外观设计申请，既保证了初审的审查效率，也减少了后续无效或侵权纠纷的司法程序。
三、結语
创新是一个民族的灵魂。创新的艰辛与不确定性，则需要设计者有勇气去承担风险、接受失败。摒弃“山寨”、促进“创新”是必定要走的漫漫长路。目前我国的外观设计专利申请量已居世界第一，随着与世界经济的大融合、文化的大发展和大繁荣，国内的知识产权意识和知识产权保护力度都在逐渐加强，但放眼世界水平仍不占据优势。产品的外观设计在现代市场的竞争中举足轻重，通过修订专利法以及相关法律条款的适用，可以从某种程度上提高我国外观设计专利的质量及专利权的稳定性，维护专利制度的权威性，体现了公平与正义的立法目标，也增强企业的自主创新能力，使其拥有更全面而有效的保护。让知识产权真正推动经济发展，让良性竞争维护市场秩序及行业健康。
参考文献：
[1]国家知识产权局条法司.新专利法详解.北京：知识产权出版社.2001年版.
[2]刘作翔.权利冲突的几个理论问题.中国法学.2002（2）.
关键词 外观设计 权利冲突 知名卡通
作者简介：李昂，国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.029
从精美奢华到简约质朴，人们从来没有停止过对商品外包装的挑剔追求。而商品，尤其是包含知名动漫形象的产品，有着显著性和识别性的特征，可以塑造企业品牌、赢得市场竞争。但是，有些企业在自己的商品上添加了知名动漫形象，使消费者对商品的来源产生混淆，误导消费者购买，进而获得不正当的经济利益。良性竞争能实现优胜劣汰，达到促进经济发展的目的，不正当的竞争行为违反了市场交易中的公平诚信，不仅侵害了相关企业和广大消费者的利益，也扰乱了社会主义市场经济秩序。
一、外观设计专利申请中的知名动漫形象
知名动漫形象，是指具有一定影响力的动画、电影或其他动漫作品中的角色形象。例如迪士尼公司版权所有的米老鼠、三丽欧公司版权所有的Hello Kitty、环球影业版权所有的小黄人、吉卜力工作室版权所有的龙猫等，都是知名卡通形象。动漫衍生品，则是将虚拟的动漫原创形象加以载体，开发制造出的一系列可供售卖的服务或产品。如音像制品、玩具、动漫形象模型、服饰、文具等。
随着知识经济全球化深入发展，科学技术进步成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键，知识产权也日益成为国家发展的战略性资源和综合国力竞争的重要因素。知识产权作为一种无形的财产，越来越受到广泛的重视，包含知名动漫形象的外观设计申请也越来越多样。
纵观已获授权并公告的外观设计案件现状，有产品整体的形状、图案和色彩与知名动漫形象完全相同的情形，也有直接将知名动漫形象运用于外观设计产品上的情形。而相关外观设计专利的申请人均不是其产品包含或显示的知名动漫形象的版权所有人，像这种与他人的在先合法权利相冲突的外观设计专利申请往往是不能授予专利权的。实际上，在外观设计专利初审的审查条款中，对一些极易混淆不同权利的产品外观设计申请也作了相应规定。例如：对于纯美术、摄影范畴的作品，就不符合《专利法》第二条第四款的规定；对于包含国旗国徽、天安门图案的产品，就属于专利法第五条规定的不能授予专利权的情形；而对于主要起标识作用的平面印刷品，则不符合《专利法》第二十五条第一款第六项的规定而不能授予外观设计专利权。
在国外，美国对于平面动漫形象的法律保护就十分明确。首先是著作权法，主要是防止他人复制，并强调改变人物的姿势和介质不能避免著作权侵权。在这个定义下，一个完全根据平面动漫形象创作的3D玩偶也会构成著作权侵权。其次是商标法和反不正当竞争法，主要是防止造成消费者的混淆。
二、将《专利法》第二十三条第三款纳入初审范围的可行性分析
中国专利法自1985年实施以来，在实践中不断与时俱进，经历了1992年、2000年和2008年三次修订。在2008年，我国第三次修订专利法中就明确了解决外观设计专利权与其他在先权利的冲突问题，即《专利法》第二十三条第三款规定：授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突。最高人民法院的司法解释进一步对“合法权利”进行解释：包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或装潢使用权等。在先权利顾名思义，就是该权利的产生之日早于外观设计专利的申请日或优先权日。“权利冲突”就是多个权利人能够对包含相同内容的权利客体主张其权利，由于不同权利的权利客体彼此重叠、交叉，在行使权利时就出现谁的权利优先的问题。也有学者认为，权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突。权利冲突导致纠纷，而《专利法》第二十三条第三款的规定，意在规避因权利冲突而产生纠纷，尽可能避免导致冲突的在后权利产生。
外观设计专利权之所以可能与其他权利相冲突，很大程度上是因为外观设计的构成要素是产品的形状、图案和色彩，有相当多的平面产品的设计就与绘画作品、商品的包装纸或者商标图案所包含的文字内容和图形设计等都存在一定程度的重叠。
但现阶段国家知识产权局在授予外观设计专利权之前只进行初步审查，审查的内容主要涉及外观设计专利申请材料的完整性、规范性以及初步审查中是否发现驳回理由等，一般不进行检索。若请求人以授予专利权的外观设计与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突为由请求宣告专利权无效，请求人在无效宣告程序中应就其主张进行举证，包括证明其是在先权利的权利人或者利害关系人以及在先权利有效。在这种情况下，审查员难以搜集对一件专利申请是否与在先取得的合法权利相冲突的证据材料，也难以对在先权利主体资格、是否构成冲突等做出恰当的认定，所以初审范围内并不包含《专利法》第二十三条第三款，而是更多地适用于外观设计专利无效宣告中。在审查实践中，一些包含了知名动漫形象的产品的外观设计，通常以落入《专利法》第五条中规定的违反公共利益的情形而不被授予专利权。究其原因，更多的是考虑这样的专利申请如果被授予专利权保护，不仅会给真正的创造者带来商誉与信誉上的损害，还会让公众混淆其产品的真正来源，误导消费者，造成市场秩序混乱。
但是《专利法》第五条规定的情形，侧重于保护“公共利益”和“公有权利”，这与著作权、商标权等“私权”相比，法律依据略显牵强。为什么不能采用专利法的一般方式来处理外观设计与商标权、著作权等权利之间的冲突呢？
由于外观设计的初审制度，外观设计专利权存在不稳定性。笔者提出完善外观设计审查制度，将《专利法》第二十三条第三款引入初步审查当中，在初审范围增加法律条款并加以适用的建议：
对于将明显知名品牌的相关文字、图案以及明显的知名动漫形象直接运用到外观设计产品上的申请，能让一般消费者轻易混淆的，审查员无需进行检索便可根据《专利法》第二十三条第三款对其合理质疑，并要求申请人出具相关证明材料或专利申请许可文件。若申请人出具了申请专利的授权证明，且满足其他授权条件时，该外观设计可以授予专利权，否则应将其拦截在授权门槛之外。
对于整体形状、图案和色彩与知名动漫形象完全相同的产品的外观设计申请，可借鉴国外的做法，无需检索其产品的新颖性，直接以《专利法》第二十三条第三款进行质疑。
这样在初审阶段可以大概率地拦截那些带有知名动漫形象的外观设计申请，既保证了初审的审查效率，也减少了后续无效或侵权纠纷的司法程序。
三、結语
创新是一个民族的灵魂。创新的艰辛与不确定性，则需要设计者有勇气去承担风险、接受失败。摒弃“山寨”、促进“创新”是必定要走的漫漫长路。目前我国的外观设计专利申请量已居世界第一，随着与世界经济的大融合、文化的大发展和大繁荣，国内的知识产权意识和知识产权保护力度都在逐渐加强，但放眼世界水平仍不占据优势。产品的外观设计在现代市场的竞争中举足轻重，通过修订专利法以及相关法律条款的适用，可以从某种程度上提高我国外观设计专利的质量及专利权的稳定性，维护专利制度的权威性，体现了公平与正义的立法目标，也增强企业的自主创新能力，使其拥有更全面而有效的保护。让知识产权真正推动经济发展，让良性竞争维护市场秩序及行业健康。
参考文献：
[1]国家知识产权局条法司.新专利法详解.北京：知识产权出版社.2001年版.
[2]刘作翔.权利冲突的几个理论问题.中国法学.2002（2）.