类似案件在司法实践中不同程度地存在一个简单的司法逻辑:打赢了是被告人,打输了是被害人
　　
　　如果要问,在一场与他人的打斗中,你是想打赢呢还是想打输?也许多数人会毫不迟疑地选择回答:“当然是打赢。”这样的回答符合一般的思维习惯,但这个选择题若是放在法律的事后评价来做,我们相信,多数人就不会那么毫不迟疑。
　　譬如说,油漆工张某就属于打赢的那种,而且是以少胜多。但当他进入刑事司法程序那条永远奔流向前的长河的时候,他一脸无奈地告诉我们,如果能够重新选择,那将会是一个两难。
　　某日,张某受雇在某处做油漆。这时,东家叫来的两名管道工正与东家讨价还价,或许是出于某种按捺不住的正义感,又或许仅仅是觉得不耐烦,张某插嘴表示管道工开价过高。于是,两名管道工指责他坏了规矩,双方发生争吵,张某还推了其中一名管道工一把。
　　这时,在楼下等候的另外四名管道工听到争吵声跑了上来,见张某正与自己的工友争吵,而且手里拿着做油漆的铁制工具,不由分说上前对张某拳打脚踢。在六人的围攻下,张某挥动手中的铁制工具,将其中一名管道工的手臂砸成轻伤。
　　张某打赢了,所以他成为这件故意伤害案的被告人;管道工打输了,所以他成为这件故意伤害案的被害人。如果我们把以上这个句子的主语对换一下,可能同样可以成立。也就是说,类似案件在司法实践中不同程度地存在一个简单的司法逻辑:打赢了是被告人,打输了是被害人。
　　尽管根据我国刑法第二十条的规定,针对正在进行的不法侵害公民具有正当防卫的权利,不过我们对于防卫权滥用的担忧似乎远远超过对于制止不法侵害行为的宽容。所以我们所见到的,不仅仅是对于防卫权使用的严格限制,也包括司法实践中对于防卫权的几近架空。
　　正当防卫的实施必须具备的条件,相信每一个法科生都能信手捻来,这里不再赘述。比照这些条件我们就能发现,要成立正当防卫,每一场打斗都需要很好的武术指导,这位武术指导不仅要对动作进行巧妙的安排,还必须像法科生那样谙熟法律。
　　这样一场表演也许算是正当防卫:甲、乙双方人数相等,体魄相当,使用相同或相当的工具或不使用工具,甲方冲向乙方一顿乱打,乙方拿出手机报警被打落在地,于是抱头鼠窜,并在甲方穷追猛打的情况下反戈一击,甲方不能死也不能重伤(无限防卫除外),但要正好失去进一步侵害的能力。
　　如果把这个剧本稍作一下改动,乙方没有拿出手机报警也没有抱头鼠窜,而是与甲方对打;或者抱头鼠窜后被追上没有一击毕事,而是互相对打,那么双方就是互殴。在刑法理论上,所谓互殴就是双方都有加害对方的意图,因此不成立正当防卫。于是不难得出结论,正当防卫只能期望一击毕事,否则就难免被认为是具有加害对方意图的互殴行为。
　　但现实生活是无法导演的,普通公民也不会是一个称职的武术演员。所以,在那种“打赢了是被告人,打输了是被害人”的司法逻辑中,若想既不成为被告人又不成为被害人,要么不要参与打斗,要么“若有雷同,纯属巧合”。
　　对于防卫权滥用的担忧并非没有必要,但我们无法要求人们都像《马太福音》里所说的那样,“有人打你的左脸,把你的右脸也给他打”。情况常常是,在遭受暴力侵害的时候,人们的第一选择往往只能是以暴制暴,而且并没有打赢的把握,更遑论一击毕事。
　　人们往往片面地看到法律对于不法侵害行为进行处罚的一面,而它的另一面其实是,对于合法权益的充分保护,包括对于制止不法侵害自力救助行为的适度宽容。
　　责任编辑:王鹏
　　吴丹红(中国政法大学副教授,法学博士)