【摘 要】 本文首先阐述了国外禁止商标反向假冒的立法实践，接着分析了我国立法的缺失，最后提出了完善我国反向假冒行为立法的建议。
　　【关键词】 商标反向假冒 国外立法 完善
　　商标反向假冒，是指未经商标专用权人同意的情况下，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。
　　1 国外禁止商标反向假冒的立法实践及模式
　　1.1 单轨制。
　　1.1.1 在《商标法》中规制商标反向假冒行为。法国1997年《知识产权法典》第713（2）条规定，注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。
　　1.1.2 在《反不正当竞争法》中规制商标反向假冒行为。《保护工业产权巴黎公约》第10条第（2）项规定：“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。”从而商标反向假冒行为也为该“不正当竞争”条款所涵盖，并被予以禁止。德国1909年颁布的《反不正当竞争法》第1条规定：凡在商业交易中以竞争为目的的违背善良风俗者，可请求其不作为和损害赔偿。
　　1.2 双轨制。即在《商标法》和《反不正当竞争法》中同时规制商标反向假冒行为。美国1946年的《兰哈姆法》第43条（a）款及今天的美国《商标法》1125条（a）规定：“凡载于任何商品或服务，或者与任一商品包装的联系上，在商业中使用任意单词、术语、姓名、符号或标记，或者它们间的任一组合，或者使用任一虚假的来源标示，虚假或误导的事实描述……确信可能受到这种行为损害的任何人应该对该人提起诉讼。”
　　2 我国商标反向假冒法律规制的立法现状及缺失
　　我国2001年《商标法》第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权……未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。2013年新修正的《商标法》第五十七条第（五）项，又保留了上述“反向假冒”的规定。《反不正当竞争法》第2条把商标反向假冒行为包括在不正当竞争行为之中。《消费者权益保护法》第4条规定了诚实信用原则；《民法通则》也规定了诚实信用原则。但上述法律规定，在具体实践时可操作性并不够强。更为重要的是在《刑法》中并没有把严重的商标反向假冒行为明文规定为犯罪，导致对其打击力度不强。
　　我国商标反向假冒法律规制的立法缺失主要表现在：① 反向假冒包括显性反向假冒和隐形反向假冒。②商标法规定的反向假冒行为的种类单一，不利于对商标专用权的保护。③《商标法》规定“更换”的只是注册商标，这就将未注册商标排除在外。
　　3 对我国反向假冒行为的立法的完善建议
　　3.1 我国反向假冒行为的立法模式的选择。我国反向假冒行为的立法模式宜选择由《商标法》规制为主，同时在《反不正当竞争法》中进一步规制为辅的立法模式。我国的《商标法》对于商标反向假冒行为用商标侵权对其进行规制。但《商标法》很难做到对所有的假冒商标行为进行规制，对于商标法未规定的行为，还可以由《反不正当竞争法》来兜底。
　　3.2 对《商标法》第五十七条之（五）的规定应作扩张解释。
　　3.2.1 应明确反向假冒行为的其他方式。我国商标法在规定商标反向假冒行为时，应明确把 “遮掩”、“涂抹”、“除去”等与“更换”一同规定在法条中，以使反向假冒行为的方式更加全面。
　　3.2.2 对“投入市场”的扩张解释。按照一般人的理解“投入市场”应是指在市场中销售的行为，但在商标反向假冒中“投入市场”除了包括市场销售的行为，还应包括展览、因交易而占有或进口该商品等商业活动。
　　3.2.3 应在《商标法》法中明确，禁止反向假冒的保护保护对象包括未在中国注册的驰名商标。《商标法》规定的“更换”的对象只包括注册商标，这不利于对未注册商标，特别是未注册的驰名商标的保护。所以《商标法》不应以注册商标为限而将驰名商标排除在反向假冒的条文中。
　　3.3 在刑法中明文规定严重的反向假冒为犯罪行为。反向假冒行为具有严重的社会危害性，因此世界上很多国家将严重的反向假冒注册商标行为规定为犯罪行为。如澳大利亚《商标法》第148条规定未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品均构成刑事犯罪。
　　国外禁止商标反向假冒的立法对我国的商标反向假冒立法具有重要的借鉴意义。我国应从实际出发，借鉴国外的立法经验，不断完善商标反向假冒的立法，尽快建立和健全我国商标反向假冒制度，保障社会经济顺利发展。
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