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一、引言
《联合国国际货物销售合同公约》(Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称公约)，是国际社会通过集体努力在《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》的基础上达成的。⑶我国于1980年在联合国维也纳外交会议上签署了公约，并于1986年递交了核准书。公约于1988年1月1日起对我国生效，从此成为我国法院和仲裁机构在处理与国际货物买卖合同有关纠纷时的重要法律依据。但是，由于其是协调、平衡大陆法系和英美法系国家在国际买卖合同制度方面冲突而妥协的产物，因此各缔约国在适用时难免会有自己的价值判断和适用理念，这造成了各国对公约理解上的偏差。⑷而公约的适用问题是解决合同争议所要面对的首要问题，正确理解和认识公约适用的有关问题对我国的对外贸易实践和司法实践有着非常重要的意义。⑸但我国法律界和实务部门在公约的适用问题上存在不同的看法和分歧，尤其是在如何处理公约与国内法的关系上，即公约在国内法的适用效力上是否优先。本文将从国际法⑹与国内法关系这一全新视角出发，论述公约与我国国内法适用中的优先性问题。
二、国际法与国内法关系的基本理论
关于国际法与国内法的关系，国际法学界主要存在三种主张。
第一种是"一元论"，即认为国际法与国内法属同一个法律体系，持该主张的学者又分为两派，一派认为国内法优于国际法，另一派则认为国际法优于国内法。⑺回到国际条约在国内适用的问题上，从"一元论"出发，则国际条约可以直接在国内适用，这被称为"并入"的适用模式。⑻这些国家包括法国、德国、芬兰、波兰、俄罗斯和瑞士等，其中瑞士是典型的"一元论"国家。在瑞士，条约当然成为国内法的一部分，并且高于现在与将来的与之相冲突的国内法。
第二种是"二元论"，即认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，这两个体系互不隶属，地位平等，故被称为"平行说"。⑼从"二元论"出发，则国际条约不能在国内直接适用，只能通过成员国依据条约规定来废、改、立国内法的方式在国内间接适用，这被称为"转化"的适用模式。⑽这些国家主要是诸如英国、苏格兰、澳大利亚这样的英联邦国家，其中英国是典型的"二元论"国家。在英国所有条约都必须经过补充立法才能得到适用，但是法院在处理涉及条约适用的纠纷时，会争取对国内法和国际条约进行协调。
第三种是"协调论"，这一主张承认因为国家的存在国际法难以直接影响国内法，但它又要求国家的立法、行政和司法机关采取一切必要的行为来协调这两种不相吻合的规范。⑾当然，正如多数国际法学者所指出的，"协调论"本质上是二元论的。从"协调论"出发，则国际条约虽不能在国内适用，但司法机关可以在自由裁量权的范围内补充和发展国内法以使其尽量与条约的规定相一致，这被称为"准并入"的适用模式。⑿对条约采取了"准并入"的适用模式，即尽管条约必须借助国内法的转化才能在国内直接适用，但法官在其自由裁量权的范围内，有权以某种方式，用条约来解释国内法，使后者尽量于前者保持一致，除非条约的规定明显地与国内法的规定不一致。
综上所述，"一元论"在条约适用上较为简便，但是有大量的条约因其表述方式不清等原因而无法在国内直接适用。"二元论"可以为条约在国内的适用提供准确明白的国内法体，但若有部分条约因自身表述足够明确能够在国内直接适用的，却对其也实行转化，不仅显得僵硬，而且浪费立法资源。所以，尽管"一元论"与"二元论"常被认为是格格不入的，但综观各国宪法，在条约的适用上，最终结果却惊人地相似。即，有且只有具备"自动执行性"⒀的条约才能在国内得到直接适用。
三、公约与国内法适用的优先性问题分析
我国的一些学者认为，中国是采用"一元论"的国家，即我国参加的国际条约自动成为国内法的一部分。著名国际法专家王铁崖教授也认为，我国对于条约与国内法的关系是"倾向于直接纳入的方法"。⒁但是，无论是《立法法》还是《宪法》却没有对条约与国内法的相互地位问题作出明确规定，仅在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和一些司法解释上作了规定。
1、国内法关于优先适用的相关规定
公约属于民商事领域的国际经济条约，对民商事条约的国内适用，中国《民法通则》是有规定的。《民法通则》第一百四十二条第二款规定，"中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外"。从这一规定来看，作为民商事条约的公约是可以在中国得到直接适用的。该条款确立了民事领域国际条约与国内法适用的一个基本原则：国际条约优先于国内法，除非声明保留。除此以外，对公约的国内适用，还有更直接的法律依据。1987年12月10日，最高人民法院在《转发对外经济贸易合作部(关于执行联合国国际货物贸易销售合同公约应注意的几个问题)的通知》（以下简称《通知》)中明确指出:"我国政府既已加入了公约，也就承担了执行公约的义务。因此，根据公约第一条(l)款的规定，自一九八八年一月一日起，我各公司与上述国家(匈牙利除外)的公司达成的货物买卖合同如不另作法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。故各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约，但公司亦可依据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的国内法为合同适用法律。"《通知》具体规定了公约在作为缔约国的中国的适用问题。
2、公约与国内法适用的优先性问题分析
我国《民法通则》第一百四十二条第二款规定了适用民商事关系的国际条约的条件，即只有在国际条约与中国法律有不同规定的情况下或者国内法没有规定的情况下，可以适用我国所参加或缔结的国际条约。⒂然而，对第一百四十二条第二款理解的分歧，焦点在于，第一百四十二条第二款是否赋予了公约在国内的直接效力。反对的观点认为，第一百四十二条第二款只是规定条约和国内法"有不同规定"的适用国际条约。那么，在《合同法》⒃等国内法和公约规定相同或相似的情况下，是以公约为准，还是以国内法为准？
有学者认为，由于国际条约并没有要求各缔约国以国内法与国际条约的不一致作为适用条约的条件，我们根本没有必要强求在具体适用国际条约时，以国际条约与中国法的规定不同为前提条件。如果严格按照我国《民法通则》第一百四十二条的规定去执行，未免有悖于这些国际条约的基本精神和各国参加或缔结国际条约的本意。⒄笔者也赞同这样的观点，并认为除了考虑缔约国的保留条款、其他国际协议和当事人约定的国际惯例等诸多因素之外，整体适用公约是中国在缔结与批准公约时所应承担的国际义务，我国《民法通则》的规定并不构成中国适用公约的法律基础。我们决不能以公约与中国法律存在不同规定作为适用公约的前提，否则，就背离了国际贸易法委员会及各成员国在起草公约时所追求的目标，也违反了公约所规定的宗旨和统一适用的原则。
另一方面，公约没有对涉及国际货物销售的所有法律问题进行规定，公约的规定仅限于合同的成立和因合同产生的双方的权利义务关系问题。合同及其任何条款的效力或任何惯例的效力、合同对所售货物的所有权可能产生的影响、货物对任何人造成伤害或死亡的产品责任问题公约并未涉及，這类问题是留给国内法来解决的。⒅所以适用公约并非排除国内法的适用，而是公约优先于国内法的适用。如果遇到公约未规定而需要解决的问题，则公约优先适用，由国内法对公约未规定的内容作出补充规定。在目前公约的内容还没有涵盖国际货物销售合同的全部内容的情况下，而且也没有形成一套为世界所公认的完全独立于各国国内法规则的完整的国际商事交易规则的情况下，完全排除国内法也是不现实的。公约的适用和国内法的适用并不矛盾，我们应该寻求一条能使两者协调发挥作用，相互补充，相互渗透的途径，以使其更好地为国际商事交易和各国的经济发展服务。
注释：
⑴鉴于国际条约是国际法的重要渊源，且理论界常以"国际法和国内法的关系"进行探讨，故本文采这一表述。
⑵综合古今中外国际法学者所作国际法定义的各种优点，扬弃其不足之处，国际法的定义应概述为：国际法主要是国家之间在国际交往中通过协议形成的，或者各国认可的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则、规则和制度的总体。
⑶《国际货物买卖统一公约》（The Uniform Law on International Sale of Goods，简称ULIS)；而《国际买卖合同成立统一法公约》(The Uniform Law of The Formation of Contract for International Sale of Goods，简称ULF)，两者由于普遍性不足，而没有得到广泛采用。
⑷宋锡祥，张琪：《<聯合国国国际货物销售合同公约>适用中的问题及在我国的实践》，《法学》2008年第1期。
⑸刘万啸：《<联合国国际货物销售合同公约>的适用探析》，《山东大学法律评论》2007年1月。
⑹综合古今中外国际法学者所作国际法定义的各种优点，扬弃其不足之处，国际法的定义应概述为：国际法主要是国家之间在国际交往中通过协议形成的，或者各国认可的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则、规则和制度的总体。
⑺See H.Lauterpacht, International Law,Vol.1,1970,p.168.
⑻刘瑛：《<联合国国际货物销售合同公约>解释问题研究》，复旦大学博士论文。
⑼曹建明，周洪钧，王虎华主编：《国际公法学》，法律出版社1998年版，第20-21页。
⑽刘瑛：《<联合国国际货物销售合同公约>解释问题研究》，复旦大学博士论文。
⑾See O'Connell,O.P., International Law, (1970.2rd ed.),Vol.1,pp.43-46.
⑿刘瑛：《<联合国国际货物销售合同公约>解释问题研究》，复旦大学博士论文。
⒀美国将条约划分为"自动执行"与"非自动执行"两类，只有自动执行的条约才可在国内直接适用，非自动执行的条约须通过补充立法来适用。
⒁王铁崖：《国际法》，法律出版社1995年版，第426页。
⒂陈治东，吴佳华：《论<联合国国际货物销售合同公约>在中国的适用--兼评我国<民法通则>第142条》， 《法学》，2004年第10期。
⒃我国《合同法》为了抛弃原计划经济体制下的旧观念、旧制度，积极地与国际接轨，对合同基本原则、合同成立、货物买卖制度充分借鉴吸收了公约的先进制度，与公约有很多相同、相似之处。
⒄宋锡祥，张琪：《<联合国国国际货物销售合同公约>适用中的问题及在我国的实践》，《法学》2008年第1期。
⒅吴华升：《<联合国国际货物梢售合同公约>与<合同法>适用问题刍议》，《法治在线》2009年3月。
作者简介：吴小青（1987-），宁波大学民商法专业在读研究生；周敏捷（1987-），宁波大学民商法专业在读研究生。
《联合国国际货物销售合同公约》(Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称公约)，是国际社会通过集体努力在《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》的基础上达成的。⑶我国于1980年在联合国维也纳外交会议上签署了公约，并于1986年递交了核准书。公约于1988年1月1日起对我国生效，从此成为我国法院和仲裁机构在处理与国际货物买卖合同有关纠纷时的重要法律依据。但是，由于其是协调、平衡大陆法系和英美法系国家在国际买卖合同制度方面冲突而妥协的产物，因此各缔约国在适用时难免会有自己的价值判断和适用理念，这造成了各国对公约理解上的偏差。⑷而公约的适用问题是解决合同争议所要面对的首要问题，正确理解和认识公约适用的有关问题对我国的对外贸易实践和司法实践有着非常重要的意义。⑸但我国法律界和实务部门在公约的适用问题上存在不同的看法和分歧，尤其是在如何处理公约与国内法的关系上，即公约在国内法的适用效力上是否优先。本文将从国际法⑹与国内法关系这一全新视角出发，论述公约与我国国内法适用中的优先性问题。
二、国际法与国内法关系的基本理论
关于国际法与国内法的关系，国际法学界主要存在三种主张。
第一种是"一元论"，即认为国际法与国内法属同一个法律体系，持该主张的学者又分为两派，一派认为国内法优于国际法，另一派则认为国际法优于国内法。⑺回到国际条约在国内适用的问题上，从"一元论"出发，则国际条约可以直接在国内适用，这被称为"并入"的适用模式。⑻这些国家包括法国、德国、芬兰、波兰、俄罗斯和瑞士等，其中瑞士是典型的"一元论"国家。在瑞士，条约当然成为国内法的一部分，并且高于现在与将来的与之相冲突的国内法。
第二种是"二元论"，即认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，这两个体系互不隶属，地位平等，故被称为"平行说"。⑼从"二元论"出发，则国际条约不能在国内直接适用，只能通过成员国依据条约规定来废、改、立国内法的方式在国内间接适用，这被称为"转化"的适用模式。⑽这些国家主要是诸如英国、苏格兰、澳大利亚这样的英联邦国家，其中英国是典型的"二元论"国家。在英国所有条约都必须经过补充立法才能得到适用，但是法院在处理涉及条约适用的纠纷时，会争取对国内法和国际条约进行协调。
第三种是"协调论"，这一主张承认因为国家的存在国际法难以直接影响国内法，但它又要求国家的立法、行政和司法机关采取一切必要的行为来协调这两种不相吻合的规范。⑾当然，正如多数国际法学者所指出的，"协调论"本质上是二元论的。从"协调论"出发，则国际条约虽不能在国内适用，但司法机关可以在自由裁量权的范围内补充和发展国内法以使其尽量与条约的规定相一致，这被称为"准并入"的适用模式。⑿对条约采取了"准并入"的适用模式，即尽管条约必须借助国内法的转化才能在国内直接适用，但法官在其自由裁量权的范围内，有权以某种方式，用条约来解释国内法，使后者尽量于前者保持一致，除非条约的规定明显地与国内法的规定不一致。
综上所述，"一元论"在条约适用上较为简便，但是有大量的条约因其表述方式不清等原因而无法在国内直接适用。"二元论"可以为条约在国内的适用提供准确明白的国内法体，但若有部分条约因自身表述足够明确能够在国内直接适用的，却对其也实行转化，不仅显得僵硬，而且浪费立法资源。所以，尽管"一元论"与"二元论"常被认为是格格不入的，但综观各国宪法，在条约的适用上，最终结果却惊人地相似。即，有且只有具备"自动执行性"⒀的条约才能在国内得到直接适用。
三、公约与国内法适用的优先性问题分析
我国的一些学者认为，中国是采用"一元论"的国家，即我国参加的国际条约自动成为国内法的一部分。著名国际法专家王铁崖教授也认为，我国对于条约与国内法的关系是"倾向于直接纳入的方法"。⒁但是，无论是《立法法》还是《宪法》却没有对条约与国内法的相互地位问题作出明确规定，仅在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和一些司法解释上作了规定。
1、国内法关于优先适用的相关规定
公约属于民商事领域的国际经济条约，对民商事条约的国内适用，中国《民法通则》是有规定的。《民法通则》第一百四十二条第二款规定，"中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外"。从这一规定来看，作为民商事条约的公约是可以在中国得到直接适用的。该条款确立了民事领域国际条约与国内法适用的一个基本原则：国际条约优先于国内法，除非声明保留。除此以外，对公约的国内适用，还有更直接的法律依据。1987年12月10日，最高人民法院在《转发对外经济贸易合作部(关于执行联合国国际货物贸易销售合同公约应注意的几个问题)的通知》（以下简称《通知》)中明确指出:"我国政府既已加入了公约，也就承担了执行公约的义务。因此，根据公约第一条(l)款的规定，自一九八八年一月一日起，我各公司与上述国家(匈牙利除外)的公司达成的货物买卖合同如不另作法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。故各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约，但公司亦可依据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的国内法为合同适用法律。"《通知》具体规定了公约在作为缔约国的中国的适用问题。
2、公约与国内法适用的优先性问题分析
我国《民法通则》第一百四十二条第二款规定了适用民商事关系的国际条约的条件，即只有在国际条约与中国法律有不同规定的情况下或者国内法没有规定的情况下，可以适用我国所参加或缔结的国际条约。⒂然而，对第一百四十二条第二款理解的分歧，焦点在于，第一百四十二条第二款是否赋予了公约在国内的直接效力。反对的观点认为，第一百四十二条第二款只是规定条约和国内法"有不同规定"的适用国际条约。那么，在《合同法》⒃等国内法和公约规定相同或相似的情况下，是以公约为准，还是以国内法为准？
有学者认为，由于国际条约并没有要求各缔约国以国内法与国际条约的不一致作为适用条约的条件，我们根本没有必要强求在具体适用国际条约时，以国际条约与中国法的规定不同为前提条件。如果严格按照我国《民法通则》第一百四十二条的规定去执行，未免有悖于这些国际条约的基本精神和各国参加或缔结国际条约的本意。⒄笔者也赞同这样的观点，并认为除了考虑缔约国的保留条款、其他国际协议和当事人约定的国际惯例等诸多因素之外，整体适用公约是中国在缔结与批准公约时所应承担的国际义务，我国《民法通则》的规定并不构成中国适用公约的法律基础。我们决不能以公约与中国法律存在不同规定作为适用公约的前提，否则，就背离了国际贸易法委员会及各成员国在起草公约时所追求的目标，也违反了公约所规定的宗旨和统一适用的原则。
另一方面，公约没有对涉及国际货物销售的所有法律问题进行规定，公约的规定仅限于合同的成立和因合同产生的双方的权利义务关系问题。合同及其任何条款的效力或任何惯例的效力、合同对所售货物的所有权可能产生的影响、货物对任何人造成伤害或死亡的产品责任问题公约并未涉及，這类问题是留给国内法来解决的。⒅所以适用公约并非排除国内法的适用，而是公约优先于国内法的适用。如果遇到公约未规定而需要解决的问题，则公约优先适用，由国内法对公约未规定的内容作出补充规定。在目前公约的内容还没有涵盖国际货物销售合同的全部内容的情况下，而且也没有形成一套为世界所公认的完全独立于各国国内法规则的完整的国际商事交易规则的情况下，完全排除国内法也是不现实的。公约的适用和国内法的适用并不矛盾，我们应该寻求一条能使两者协调发挥作用，相互补充，相互渗透的途径，以使其更好地为国际商事交易和各国的经济发展服务。
注释：
⑴鉴于国际条约是国际法的重要渊源，且理论界常以"国际法和国内法的关系"进行探讨，故本文采这一表述。
⑵综合古今中外国际法学者所作国际法定义的各种优点，扬弃其不足之处，国际法的定义应概述为：国际法主要是国家之间在国际交往中通过协议形成的，或者各国认可的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则、规则和制度的总体。
⑶《国际货物买卖统一公约》（The Uniform Law on International Sale of Goods，简称ULIS)；而《国际买卖合同成立统一法公约》(The Uniform Law of The Formation of Contract for International Sale of Goods，简称ULF)，两者由于普遍性不足，而没有得到广泛采用。
⑷宋锡祥，张琪：《<聯合国国国际货物销售合同公约>适用中的问题及在我国的实践》，《法学》2008年第1期。
⑸刘万啸：《<联合国国际货物销售合同公约>的适用探析》，《山东大学法律评论》2007年1月。
⑹综合古今中外国际法学者所作国际法定义的各种优点，扬弃其不足之处，国际法的定义应概述为：国际法主要是国家之间在国际交往中通过协议形成的，或者各国认可的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则、规则和制度的总体。
⑺See H.Lauterpacht, International Law,Vol.1,1970,p.168.
⑻刘瑛：《<联合国国际货物销售合同公约>解释问题研究》，复旦大学博士论文。
⑼曹建明，周洪钧，王虎华主编：《国际公法学》，法律出版社1998年版，第20-21页。
⑽刘瑛：《<联合国国际货物销售合同公约>解释问题研究》，复旦大学博士论文。
⑾See O'Connell,O.P., International Law, (1970.2rd ed.),Vol.1,pp.43-46.
⑿刘瑛：《<联合国国际货物销售合同公约>解释问题研究》，复旦大学博士论文。
⒀美国将条约划分为"自动执行"与"非自动执行"两类，只有自动执行的条约才可在国内直接适用，非自动执行的条约须通过补充立法来适用。
⒁王铁崖：《国际法》，法律出版社1995年版，第426页。
⒂陈治东，吴佳华：《论<联合国国际货物销售合同公约>在中国的适用--兼评我国<民法通则>第142条》， 《法学》，2004年第10期。
⒃我国《合同法》为了抛弃原计划经济体制下的旧观念、旧制度，积极地与国际接轨，对合同基本原则、合同成立、货物买卖制度充分借鉴吸收了公约的先进制度，与公约有很多相同、相似之处。
⒄宋锡祥，张琪：《<联合国国国际货物销售合同公约>适用中的问题及在我国的实践》，《法学》2008年第1期。
⒅吴华升：《<联合国国际货物梢售合同公约>与<合同法>适用问题刍议》，《法治在线》2009年3月。
作者简介：吴小青（1987-），宁波大学民商法专业在读研究生；周敏捷（1987-），宁波大学民商法专业在读研究生。