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我国国有企业类型对适用反垄断法的影响
我国早期并不使用国有企业这一术语，国有企业这一概念是随着经济体制改革的进行演变而来。从法理上讲，国有企业是指一定比例的资本由国家投入，国家因此能对其进行比较稳定控制的所有企业。国有企业不仅限于资本完全属于国家所有（独资）的企业，还包括资本部分由国家所有（控股），并为国家直接或间接控制的企业。一直以来，国有企业都跟垄断脱不了关系，甚至有人将国有企业作为垄断的代名词。事实上，国有企业并不是都是垄断的。《新帕尔格雷夫经济学大辞典》在强调国有企业是政府拥有的企业时，还把国有企业分成两类：国有“竞争性”企业和国有“自然垄断”企业。
竞争性国有企业，是指所处的部门存在大量私人企业、国内外市场上有众多竞争对手的国有企业。这一类型的企业通常集中在加工业、建筑业、商业、服务业等领域。国家之所以开办竞争性国有企业，一方面是为了获取财政收入而对竞争性行业进行投资，另一方面是为了通过投资经营国有企业使其对该行业的其他非国有企业进行引导，从而促进这些行业的健康发展。通常认为，向竞争性国有企业转变是国企改革的趋势，当国家认为某些国有企业不必要再实行高度垄断时，就将企业推向市场，让企业参与市场竞争，从而转变为竞争性国有企业。如此以来，这些企业就应该在市场上同其他企业，包括非国有企业进行公平竞争并独立承担经济法律责任，当它们实行垄断和其他各种限制竞争行为时，就同非国有企业一样，平等地适用反垄断法，受反垄断法的规制。
自然垄断行业，原指规模经济明显，单独一个企业能够比多个企业更有效地提供某种产品全部产出的行业。电信、电力、邮政、铁路运输、自来水和煤气等都是典型的自然垄断行业。自然垄断行业由于关系着国民经济命脉与国家安全，不适于参与市场竞争，因此属于传统上的反垄断法适用除外的领域，但是对于自然垄断行业滥用权力的行为，反垄断法是不予以豁免的。自然垄断型国有企业是经反垄断法确认具有自然垄断性质的企业，因自然垄断行业的本质属性使其具备合法的垄断地位或反垄断豁免之列。但同自然垄断行业滥用权力同理，垄断型国有企业受反垄断法的豁免并不意味着它所有的业务和行为都是适用除外的对象，当垄断型国有企业滥用垄断地位或是同其他企业联合进行限制竞争行为时，理应受反垄断法的规制。可见，对自然垄断性国有企业的适用除外，是对其垄断状态予以豁免适用反垄断法，而对滥用市场支配地位或独占地位的行为不予豁免。
关于《反垄断法》规制国企条款——第7条的解读
我国《反垄断法》对国有企业垄断的规制主要体现为第7条，分为两款。《反垄断法》第七条第一款规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”第二款规定：“？前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”
关于第一款，从字面上看体现了对两类行业的规制，有些人将其解读为该条款是对国有企业的一个豁免性条款，即对该款所指的两类国有企业，《反垄断法》对其进行适用除外。这其实是对反垄断法该条文的一个误读和曲解。《反垄断法》第7条包含的是国家出于维护国家安全等目的而对某些国有企业和特殊类型行业的市场准入、价格管制等方面的特殊安排，最多只是承认了这些特殊行业中的经营者享有法定的垄断地位，但绝对不是对国有企业市场行为的豁免。国有企业作为市场主体之一，如果其行为对相关市场竞争造成了排除、限制的影响，同样要受到反垄断的规制与处罚。2011年11月，国家发改委价格监督与反垄断局首次通过媒体向社会公靠了其对中国电信、中国联通开展反垄断调查的事实，该案表明：在被称为“经济宪法”的反垄断法面前，任何企业的不正当竞争行为都没有资格豁免。 事实上，该条的第二款本身就表明，即使上述两类企业具备特殊行业的属性，但其仍应合法行使权力和垄断地位，其经营行为是受反垄断法的规制，不得损害消费者的利益的。一旦其滥用市场地位，仍然可能因违反反垄断法而被禁止。
在反垄断法的制度设计中，决定某种对象是否受反垄断法的规制的主要依据是反垄断法适用除外制度。我国《反垄断法》虽然没有一一列举其调整对象，但也没有宣示垄断国有企业排除适用。世界各国（地区）的先进竞争法制中，所有制并不是决定是否享有反垄断法适用除外待遇的判断标准。国有企业从来没有被作为一类独立的对象被纳入适用除外制度的范围。我国《反垄断法》第7条表明反垄断法对国有企业垄断实行的是行业豁免而不是行为豁免，不能据此就将其认定为是对国有企业的一个豁免性条款。
《反垄断法》关于国有企业的适用可借鉴《欧共体条约》
世界各国的反垄断法律制度都贯穿着一个基本精神，如果一个企业在相关市场中具有市场支配地位，其可能是基于自然属性或国家安排而取得，这一行为本身并不构成对《反垄断法》的违反，只有当它滥用市场支配地位时才会被《反垄断法》所禁止。
在欧共体竞争法中，对国有企业的垄断规制主要体现在《欧共体条约》第86条。其中第一款明确规定，“成员国不得对国有企业以及享有特权或专有权的企业采取背离或者保留本条约，特别是条约第12条以及第81条至第89条的任何措施。”根据该规定，在共同体内，即使是国有企业，除了合乎其章程规定的其他目的以外，他们在参与市场交易时应当适用一般交易规则。此外，这些规则不仅适用于严格意义上的国有企业，而且适用于被授予特权或专有权的准公营和私营企业。上述第86条第1款的规定表明，欧共体竞争法是普遍适用的，对国有企业以及其他享有特权或专有权的企业不得采取违反条约的措施，特别是不得采取措施违反条约关于竞争规则的规定。
另外，根据该条约第86条第2款，“对于可带来普遍经济利益的服务企业或者具有财政垄断性质的企业，如果适用共同条约的规定特别是适用其竞争规则能够在法律上或者事实上妨碍它们完成被委托的特殊任务时，可以不适用这些规定。但不得由此影响共同体内贸易的发展，违反共同体的利益。”该规定是说，国有企业以及其他享有特权或专有权的企业在特殊的情况下，不适用欧共体条约中的竞争规则。该条规定的原则是公共服务业豁免的合法依据，根据欧共体委员会的解释，公共服务业可豁免于该条约的规定必须符合这两个条件：首先能够享有豁免的企业必须是被授权“具有普遍经济利益服务”或是“具有财政垄断性质”的企业，共同体的实践中，“普遍经济利益服务”是指市场服务， 认定一个企业从事具有“普遍经济利益服务”，必须识别这种服务是否具有经济的性质并且是为了普遍的利益；其次，该企业的经营活动必须是“受国家的委托”或是依法取得了特权或专有权；最后，这种例外的特权不得影响欧共体内部贸易的发展或利益。
《欧共体条约》第86条第3款规定，委员会应保证此条规定的适用，必要时，可以对成员国发布指令或作出决定。第3款在成员国无视竞争规则，对国有企业采取特殊措施，如授予其特权或专有权，而导致国有企业违反欧共体条约时，具有重大的意义，它授权欧共体委员会为捍卫共同体市场的基本原则和抑制成员国对竞争的不正当干预可以发布必要的指令和作出决定，监督共同体成员国对条约第86条的执行情况。
在司法实践中，欧共体委员会及欧共体法院都对国有企业的豁免条款做出了严格的解释，公共垄断部门要获得竞争条款的豁免，必须要符合严格的条件。我国《反垄断法》对国有企业反垄断规制的第7条规定就显得比较空泛，关于两类特定行业概念的界定十分模糊，完全没有相应的条款予以界定，也没有相应的法律解释予以明确。这就需要国家在立法或在司法解释中根据不同的情况作出认定和判断，消除相关条款的模糊性，使得国企垄断的反垄断法规制更具操作性。
《反垄断法》从正式实施到今天即将满四年，极大地推动了中国的法治进程和市场经济体制建设。然而，反垄断法的实施能不能实现预期的法律效果，还很值得考验。从国企垄断暴露出的问题来看，我国《反垄断法》对国企的规制还存在诸多的模糊性与概括性。作为一国的“经济宪法”，反垄断法无疑要承担起规制国有垄断行业的任务，尤其不能将对行业的豁免视为对国企行为的豁免，并且随着国企改革的进行，更多的竞争机制被引进，《反垄断法》更要坚持经济宪法的原则，对国有企业一些明显的、危害较大的垄断和限制竞争行为，大胆地进行规制，并强化国企垄断的法律责任，完善反垄断诉讼机制，使《反垄断法》对国企的规制更具权威性与威慑性。
（作者单位：湖南师范大学）
我国早期并不使用国有企业这一术语，国有企业这一概念是随着经济体制改革的进行演变而来。从法理上讲，国有企业是指一定比例的资本由国家投入，国家因此能对其进行比较稳定控制的所有企业。国有企业不仅限于资本完全属于国家所有（独资）的企业，还包括资本部分由国家所有（控股），并为国家直接或间接控制的企业。一直以来，国有企业都跟垄断脱不了关系，甚至有人将国有企业作为垄断的代名词。事实上，国有企业并不是都是垄断的。《新帕尔格雷夫经济学大辞典》在强调国有企业是政府拥有的企业时，还把国有企业分成两类：国有“竞争性”企业和国有“自然垄断”企业。
竞争性国有企业，是指所处的部门存在大量私人企业、国内外市场上有众多竞争对手的国有企业。这一类型的企业通常集中在加工业、建筑业、商业、服务业等领域。国家之所以开办竞争性国有企业，一方面是为了获取财政收入而对竞争性行业进行投资，另一方面是为了通过投资经营国有企业使其对该行业的其他非国有企业进行引导，从而促进这些行业的健康发展。通常认为，向竞争性国有企业转变是国企改革的趋势，当国家认为某些国有企业不必要再实行高度垄断时，就将企业推向市场，让企业参与市场竞争，从而转变为竞争性国有企业。如此以来，这些企业就应该在市场上同其他企业，包括非国有企业进行公平竞争并独立承担经济法律责任，当它们实行垄断和其他各种限制竞争行为时，就同非国有企业一样，平等地适用反垄断法，受反垄断法的规制。
自然垄断行业，原指规模经济明显，单独一个企业能够比多个企业更有效地提供某种产品全部产出的行业。电信、电力、邮政、铁路运输、自来水和煤气等都是典型的自然垄断行业。自然垄断行业由于关系着国民经济命脉与国家安全，不适于参与市场竞争，因此属于传统上的反垄断法适用除外的领域，但是对于自然垄断行业滥用权力的行为，反垄断法是不予以豁免的。自然垄断型国有企业是经反垄断法确认具有自然垄断性质的企业，因自然垄断行业的本质属性使其具备合法的垄断地位或反垄断豁免之列。但同自然垄断行业滥用权力同理，垄断型国有企业受反垄断法的豁免并不意味着它所有的业务和行为都是适用除外的对象，当垄断型国有企业滥用垄断地位或是同其他企业联合进行限制竞争行为时，理应受反垄断法的规制。可见，对自然垄断性国有企业的适用除外，是对其垄断状态予以豁免适用反垄断法，而对滥用市场支配地位或独占地位的行为不予豁免。
关于《反垄断法》规制国企条款——第7条的解读
我国《反垄断法》对国有企业垄断的规制主要体现为第7条，分为两款。《反垄断法》第七条第一款规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”第二款规定：“？前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”
关于第一款，从字面上看体现了对两类行业的规制，有些人将其解读为该条款是对国有企业的一个豁免性条款，即对该款所指的两类国有企业，《反垄断法》对其进行适用除外。这其实是对反垄断法该条文的一个误读和曲解。《反垄断法》第7条包含的是国家出于维护国家安全等目的而对某些国有企业和特殊类型行业的市场准入、价格管制等方面的特殊安排，最多只是承认了这些特殊行业中的经营者享有法定的垄断地位，但绝对不是对国有企业市场行为的豁免。国有企业作为市场主体之一，如果其行为对相关市场竞争造成了排除、限制的影响，同样要受到反垄断的规制与处罚。2011年11月，国家发改委价格监督与反垄断局首次通过媒体向社会公靠了其对中国电信、中国联通开展反垄断调查的事实，该案表明：在被称为“经济宪法”的反垄断法面前，任何企业的不正当竞争行为都没有资格豁免。 事实上，该条的第二款本身就表明，即使上述两类企业具备特殊行业的属性，但其仍应合法行使权力和垄断地位，其经营行为是受反垄断法的规制，不得损害消费者的利益的。一旦其滥用市场地位，仍然可能因违反反垄断法而被禁止。
在反垄断法的制度设计中，决定某种对象是否受反垄断法的规制的主要依据是反垄断法适用除外制度。我国《反垄断法》虽然没有一一列举其调整对象，但也没有宣示垄断国有企业排除适用。世界各国（地区）的先进竞争法制中，所有制并不是决定是否享有反垄断法适用除外待遇的判断标准。国有企业从来没有被作为一类独立的对象被纳入适用除外制度的范围。我国《反垄断法》第7条表明反垄断法对国有企业垄断实行的是行业豁免而不是行为豁免，不能据此就将其认定为是对国有企业的一个豁免性条款。
《反垄断法》关于国有企业的适用可借鉴《欧共体条约》
世界各国的反垄断法律制度都贯穿着一个基本精神，如果一个企业在相关市场中具有市场支配地位，其可能是基于自然属性或国家安排而取得，这一行为本身并不构成对《反垄断法》的违反，只有当它滥用市场支配地位时才会被《反垄断法》所禁止。
在欧共体竞争法中，对国有企业的垄断规制主要体现在《欧共体条约》第86条。其中第一款明确规定，“成员国不得对国有企业以及享有特权或专有权的企业采取背离或者保留本条约，特别是条约第12条以及第81条至第89条的任何措施。”根据该规定，在共同体内，即使是国有企业，除了合乎其章程规定的其他目的以外，他们在参与市场交易时应当适用一般交易规则。此外，这些规则不仅适用于严格意义上的国有企业，而且适用于被授予特权或专有权的准公营和私营企业。上述第86条第1款的规定表明，欧共体竞争法是普遍适用的，对国有企业以及其他享有特权或专有权的企业不得采取违反条约的措施，特别是不得采取措施违反条约关于竞争规则的规定。
另外，根据该条约第86条第2款，“对于可带来普遍经济利益的服务企业或者具有财政垄断性质的企业，如果适用共同条约的规定特别是适用其竞争规则能够在法律上或者事实上妨碍它们完成被委托的特殊任务时，可以不适用这些规定。但不得由此影响共同体内贸易的发展，违反共同体的利益。”该规定是说，国有企业以及其他享有特权或专有权的企业在特殊的情况下，不适用欧共体条约中的竞争规则。该条规定的原则是公共服务业豁免的合法依据，根据欧共体委员会的解释，公共服务业可豁免于该条约的规定必须符合这两个条件：首先能够享有豁免的企业必须是被授权“具有普遍经济利益服务”或是“具有财政垄断性质”的企业，共同体的实践中，“普遍经济利益服务”是指市场服务， 认定一个企业从事具有“普遍经济利益服务”，必须识别这种服务是否具有经济的性质并且是为了普遍的利益；其次，该企业的经营活动必须是“受国家的委托”或是依法取得了特权或专有权；最后，这种例外的特权不得影响欧共体内部贸易的发展或利益。
《欧共体条约》第86条第3款规定，委员会应保证此条规定的适用，必要时，可以对成员国发布指令或作出决定。第3款在成员国无视竞争规则，对国有企业采取特殊措施，如授予其特权或专有权，而导致国有企业违反欧共体条约时，具有重大的意义，它授权欧共体委员会为捍卫共同体市场的基本原则和抑制成员国对竞争的不正当干预可以发布必要的指令和作出决定，监督共同体成员国对条约第86条的执行情况。
在司法实践中，欧共体委员会及欧共体法院都对国有企业的豁免条款做出了严格的解释，公共垄断部门要获得竞争条款的豁免，必须要符合严格的条件。我国《反垄断法》对国有企业反垄断规制的第7条规定就显得比较空泛，关于两类特定行业概念的界定十分模糊，完全没有相应的条款予以界定，也没有相应的法律解释予以明确。这就需要国家在立法或在司法解释中根据不同的情况作出认定和判断，消除相关条款的模糊性，使得国企垄断的反垄断法规制更具操作性。
《反垄断法》从正式实施到今天即将满四年，极大地推动了中国的法治进程和市场经济体制建设。然而，反垄断法的实施能不能实现预期的法律效果，还很值得考验。从国企垄断暴露出的问题来看，我国《反垄断法》对国企的规制还存在诸多的模糊性与概括性。作为一国的“经济宪法”，反垄断法无疑要承担起规制国有垄断行业的任务，尤其不能将对行业的豁免视为对国企行为的豁免，并且随着国企改革的进行，更多的竞争机制被引进，《反垄断法》更要坚持经济宪法的原则，对国有企业一些明显的、危害较大的垄断和限制竞争行为，大胆地进行规制，并强化国企垄断的法律责任，完善反垄断诉讼机制，使《反垄断法》对国企的规制更具权威性与威慑性。
（作者单位：湖南师范大学）