2020年4月2日，美国纽约州通过了“儿童家长安全法案”（The Child Parent Security Act）。这部将于2021年2月15日正式生效的法案不仅承认了商业代孕行为的合法性，并且通过“产前规则”的方式从胎儿诞生时刻起确认意向家长在法律上的家长身份。自此，美国充分承认代孕行为合法的州又增加了一个。然而，截至目前美国并无一套统一的适用于代孕行为的法律规制模式，各州往往各行其是且规定有时大相径庭。

首要问题：什么是代孕

　　通常所指的代孕，是一位代孕母亲为另一个人或另一对伴侣实施妊娠行为的过程，生下的婴儿将成为寻求帮助的个人或伴侣的孩子，并将与代孕母亲断开法律上的联系。通常而言，寻求代孕帮助的群体往往是生理上无法妊娠的个人、妊娠风险过大但又渴望成为母亲的女性、渴望养育孩子的单身男性或男性伴侣等。在医学上，代孕技术被认为是辅助生殖技术的一种。常见的代孕模式有两种，即传统代孕和妊娠代孕。这两种代孕方式的区别在于卵细胞的提供者。如果胎儿的卵细胞来源于代孕母亲，即为传统代孕，也称自然代孕。在这种情况下，胎儿与代孕母亲具有血缘关系，而这也是在生物技术并不发达时传统且唯一的代孕方式。妊娠代孕，或称完全代孕，即指精、卵细胞完全来源于供体，代孕母亲仅负责妊娠过程的代孕方式。
　　无论在技术层面，还是在法律层面上，这两种代孕方式的法律要求在很多法律辖区也并不相同。出于对婴儿买卖或社会道德等各方面的担忧，有些法律辖区仅承认某一类代孕行为的合法性。
　　在实施代孕行为前，意向家长和代孕母亲往往需要签订代孕协议。在所有承认代孕行为合法的司法辖区中，这份代孕协议都将成为明确意向家长和代孕母亲权利义务最重要的法律凭证。在代孕行为开始实施时，很多意向家长希望对于这个未诞生的婴儿的家长身份有更多的保障，很多司法辖区也会要求意向家长申请领养这个未出世的胎儿，从而明确家长身份。
　　除此以外，由于妊娠行為本身就是一项艰苦且耗时的行为，代孕母亲往往需要为一个或者多个“别人家的孩子”投入大量的时间、精力还有金钱开销。在实践中，意向家长因此往往会为代孕母亲的“辛苦工作”支付一定的金钱作为对价。在代孕协议中，如果这笔钱被认为是对代孕母亲某种意义上的劳动所支付的酬劳，那么这种代孕行为就会被认定为商业代孕。如果这笔钱只是对代孕母亲在妊娠期间的花销的偿付，那么这种代孕就会被认定为“利他代孕”。通常而言，在承认代孕行为合法的法律辖区内，利他代孕都是合法的，但对于商业代孕行为的合法性，美国各州目前有各种不同的规定。

入乡随俗：因州而异的代孕制度

　　在美国联邦和各州两套法律系统中，代孕及相关法律均属于州政府的管辖范围内。因此，代孕和合法性及法律要求往往因州而异、大相径庭。有些州关于这一事项出台了成文的法律文件，另一些州则仍然按照普通法的规则对代孕相关的法律问题做出规定。部分州对于代孕行为及代孕协议表现出了明显的积极态度，而其他州则拒绝强制执行任意形式的代孕协议，且会惩罚涉嫌进行商业代孕的行为。
　　对于大部分支持代孕行为的州，商业代孕和利他代孕的合法性往往都能得到承认，而意向家长作为胎儿法律家长的身份也能以最直接的方式获得。也有些支持代孕行为的州仅对异性的已婚伴侣提供代孕的帮助。通常而言，在美国只有妊娠代孕能得到法律的承认，而传统代孕往往难以得到任何法律帮助。
　　目前，支持代孕行为的州包括加利福尼亚州、伊利诺伊州、阿肯色州、马里兰州、华盛顿特区、俄勒冈州、新罕布什尔州等。新泽西州和华盛顿州都通过了允许商业代孕行为的法案。新法案已于2019年1月1日生效。
　　即使同是支持代孕行为合法的州，其规定往往也有差异。以阿肯色州为例，作为最早支持代孕行为合法的州之一，阿肯色州同时承认妊娠代孕和传统代孕方式。如果一对夫妻打算采取传统代孕模式并且由丈夫捐献的精子和代孕母亲本人的卵子结合，那么该丈夫的妻子仍然可以成为胎儿的母亲，尽管其与胎儿并无生物学上的联系。与此类似，单身男性也可以成为孩子的法律家长。不仅如此，与孩子没有基因关系的女性也可以成为由代孕母亲生下的孩子的家长，只要胚胎的精子来源于匿名的精子提供者。但是，阿肯色州的法律并未规定同性伴侣是否可以从代孕法律中获益，因为当时阿肯色州并未承认同性伴侣的婚姻权利。

“人命关天”：谁是孩子的真正父母

　　由于各州法律制度不同，使得代孕行为的风险在美国经常很不确定，而在完全确定胎儿归属之前，在实践中还有很多问题需要考虑。
　　对于意向家长和代孕母亲而言，双方首先要考虑的第一个问题就是代孕行为是否合法，因为只有在承认代孕行为合法的州，意向家长的法律身份才能得到承认。但随之而来的一个问题即为，双方应当考虑代孕行为在所在州是否合法。在美国的法律实践中，双方实际上的合同执行地即为代孕母亲居住地和胎儿出生地。就此而言，即使意向家长居住在一个不支持代孕行为的州，其同样可以从支持代孕的州法中获益，只要他们和居住在支持代孕的州的母亲合作并且确保婴儿诞生在支持代孕的州即可。
　　即便代孕合法，意向家长还需要考虑其是否能够取得家长身份。其重点因素有两个：意向家长们的婚姻状况和性取向。这两点往往互有联系。让我们再次以阿肯色州为例。该州的规定为只有已婚伴侣才能通过代孕行为合法获得家长身份，但与此同时，2008年该州投票通过同性伴侣不能结婚的事项。值得注意的是，2015年美国联邦最高法院一份新的判例承认了婚姻作为公民的基本权利被各类伴侣广泛享有，其中包括了同性伴侣。尽管阿肯色州的法律规定因此失效了，但是意向家长仍然需要在签订代孕协议时注意他们的婚姻身份和性取向是否在协议的执行州得到保护。
　　胎儿归属问题是代孕过程中关键而复杂的一个法律问题。由于十月怀胎，代孕母亲往往容易对胎儿产生感情，因而不愿意将胎儿给予意向家长抚养，这一问题在世界各地的代孕案例中都常有体现，尤其是传统代孕。在美国，如果该州有明确的成文法规定，那么法院通常会严格根据法律条文执行代孕合同，意味着法院将强制给予意向家长受法律认可的家长身份。但若该州的法律规定都是建立在判例之上，法官的自由裁量权会扩大，并有可能根据公序良俗做出相对主观的决定。1988年，新泽西州一位代孕母亲采取传统代孕方式生下胎儿后，便决定自行抚养这一胎儿而拒绝将其交给意向家长。由于相关法律并不清晰，胎儿的家长身份成了合同双方争议的焦点。最终，新泽西州根据社会公共秩序原则判定这一份传统代孕协议无效，但仍然给予意向家长抚养权，因为相较于代孕母亲，意向家长更有能力抚养这个孩子，而代孕母亲仍然保留对婴儿的探视权。由于普通法的不确定性，即使在同一法律辖区，法官们也有可能做出不同的法律判决，意向家长和代孕母亲同样需要考虑这一点。
　　对于跨国的代孕行为而言，婴儿国籍可能是另一个需要关注的问题。由于意向家长在实践中有可能联系另一国家的代孕母亲，这对胎儿的国籍认定带来了问题。根据美国法律，如果这一胎儿需要被认定为美国国籍，那么这一胎儿的生物学父母必须至少有一方持有美国国籍。
　　综上所述，截至目前，由于美国各州有关代孕的法律制度差异很大，代孕行为在美国不确定性和风险都很大，对于意向家长和代孕母亲而言，往往需要富有经验的当地律师草拟代孕合同，来保障各方当事人的利益。
　　编辑：黄灵