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摘 要：21世纪以来，“互联网+”等高新技术层出不穷，推动了人类社会的经济发展与科技进步，也大大改变了现代社会生产力和人们的生活工作方式。技术影响组织结构，新一代技术的快速发展正严重冲击着我国传统的企业组织管理结构。与此同时，随着“不求所有，但求所用”的企业人才观念的变化以及政府政策的不断完善，新型用工模式——“灵活用工”随之产生。本文主要探究新业态下灵活用工关系的法律困境，评析已有研究成果，并针对电商新业态下灵活用工的模式提出应对。
關键词：电商新业态;灵活用工;研究综述;数字经济;平台就业
中图分类号：F244 文献标识码：A
DOI：10.12245/j.issn.2096-6776.2021.09.11
1 电商新业态下灵活用工研究现状
在平台企业运作流程过程中灵活用工的产生与发展的起点是认定双方劳动关系，因此厘清新业态下灵活用工双方的用工关系的认定是了解发展现状的一个重要方式。与传统用工关系相比较，电商新媒体业态下在灵活网约用工企业劳动管理关系中的认定形式方面，平台电子公司与电商网约的员工劳动关系认定具有的人格约束依附性、劳动管理依附性、经济从属性的基本特点，我们由此可以明显看出，新型灵活企业用工劳动形式已经脱离了“公司+员工”的商业模式，逐步向“平台+个人”模式转变。虽然人格约束更加松散，劳动管理更为灵活，但是新电商业态下企业与员工之间这种经济从属关系的稳定存续也仍然是相对比较稳定和持久的，并没有直接影响其从属性的基本性质。
从实时工资或劳动报酬的实时支付计算方式和工资支付时间周期情况来看，随着移动互联支付手段技术的不断进步，使实时工资支付实现成为一种可能。因此，工资或劳动报酬的实际支付时间方式和实际支付时间周期并不直接影响用工关系的基本实质。平台公司在网约工提供劳动服务的过程中占据很大的获益空间，网约工的收入也和平台公司有较强的依赖关系。很多企业平台工人的劳动报酬都是来自与平台收入按比例进行分成所得，主要理由是因为这些平台的工人收入主要还是来自传统工人企业提供的各种服务，而这些服务费的价格往往可以直接量化，加上这些平台往往无需经过计算就为传统工人企业提供场地、设备、原材料等服务成本，因此，平台和传统工人报酬可以直接按平台收入的一定分成比例进行分成，这也是由平台服务项目内容的不同特点所直接决定的，但是没有直接改变企业劳动利益关系的服务
本质。
平台上的工人虽然享有一定的自由，并且具有与我国传统企业劳动利益关系不同的一些基本特征，但是并不一定意味着从属性的严重缺失以及这种劳动利益关系遭到否认。因此，经济从属性在正确判断这种劳动利益关系本质是否真实存在方面仍然可以起到很重要的作用。但现在大多数民营网络平台服务企业往往直接否认这种经济从属性，并以此为由，否认网络平台企业工人与网络平台服务公司之间这种劳动报酬关系的真实存在。以滴滴交通公共出行服务网络平台为例，滴滴共享出行等一些交通公共出行网络平台运营公司不能完全否认它所提供的交通出行网络服务是这些平台运营公司的主要业务。因此，从企业经济从属性论的角度，尤其仅仅是网络平台运营业务的经济归属性来看，网络平台运营企业和劳务工人完全有可能同时建立一种用工关系。
2 探究电商新业态下灵活用工分类
“灵活用工”在国内语境中仍没有一个明确的概念与内涵，但从最近几年兴起的“灵活就业”可知，“灵活就业”与“灵活用工”，一体两面，前者是针对劳动者而言，后者是针对企业来说，即主要从企业角度来探讨灵活用工的概念与分类，现实中企业用工存在着多种情况，即雇佣、劳务、经营，通过与相关法律对比可知，三者对应到劳动法分别是雇佣关系、劳务关系和业务合作关系，对应到个税法是工资薪金所得、劳务报酬所得和经营所得。
“网络平台+个人”这一新的用工模式是电商新业态下涌现出的衬托于网络平台的经营型灵活用工（强独立）即新业态就业。而新业态人才就业者则需要根据就业场景进行划分，国务院办公厅《关于支持多渠道灵活就业的意见》当中明确提出了产业加快发展推动科技支持产业发展新业态人才就业的五大重点行业场景，大致可划分为以下五种就业场景。
2.1 网络零售
指网络线上零售（按品类灵活组合用工），以盒马鲜生为主要案例，用户通过一个网络服务配送平台自由选择自己真心想买的线上商品，提交指定订单号并支付指定价款后，平台无需联系在线配送员即可进行免费配送的线上商品限时买卖以及服务促销活动，是对传统线下超市完全整合重构的新一代零售服务业态和新模式。
2.2 移动出行
移动汽车出行的灵活异地用工服务即网约式用车服务模式，指特定地区用户可以借用当地网络服务提供平台，联系当地提供各种乘租运输服务的当地私家车租赁车主，进行方便乘客乘车及运输的交通服务。
2.3 线上教育培训
线上教育培训类灵活用工即在线教育，以中国大学MOOC为例，平台承接教育部国家精品开放课程任务，汇集国内顶尖高校（如“985”高校，包括北大、浙大、复旦等）的优质课程，将课程和教学过程以MOOC的形式显示到互联网上，供有需要的特定用户进行学习。
2.4 互联网医疗
互联网上的医疗健康类灵活管理用工，是移动互联网在我国医疗保健行业的新一代应用，其主要包括了以移动互联网医疗为技术载体的健康管理教育、医疗健康信息资源查询、电子健康信息档案、疾病治疗风险评估、在线电子疾病诊断咨询、电子疾病处方、远程疾病会诊，以及远程住院治疗和定期康复等二十多种形式的健康灵活管家医疗服务。其中，提供此类服务的企业即是互联网医疗式灵活管理用工。
2.5 在线娱乐
在线娱乐类灵活用工，以美团为例，开发了多种预览在线娱乐活动的网络服务平台，如美团外卖、美团旅行等，商家通过入驻网络服务平台增加了各自服务项目的曝光率，使消费者可以看到并了解相应服务，采取网上预定方式与商家达成交易之后可以根据相应服务进行评分的网络服务平台。其中，商家即其中的经营型灵活用工。 3 探究电商新业态下灵活用工法律困境
通过对新业态下的就业模式的深入分析，一方面我们已经可以清楚看到，随着信息技术的进步，越来越多的新兴用工行业已经开始转型，灵活流动用工的就业群体也在不断地扩大增加。但是，另一方面，灵活劳动用工制度模式的发展使得那些从事农业市场经济劳动生产的市场经济组织和个体所需要承担的法律风险日益加大，在企业法律保障体系不完善的实际条件下，劳动者及其相关的合法权益也很难及时得到较为全面的保障。对此，可以总结出以下几种法律困境。
3.1 新业态平台模式下劳动关系认定标准的法律困境
《中华人民共和国劳动合同法》第7条和第10条的规定可知，我国目前的司法实践是以劳动合同和实际用工为依据来判断是否建立劳动关系。在没有签订书面合同时，根据上述通知的第一条来认定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可知，在没有书面合同的情况下，该通知中认定劳动关系的列举条件应当视为构成要件因素。电商新经济业态下电商平台实体经济的快速发展对我国劳动法研究领域中关于劳动劳务关系利益认定法的理论研究提出了新的问题和挑战。在立法实践中，在新业态下的平台从业人员与平台公司的劳动关系由于性质界定尚不明朗，对其采取的保护措施也相应不全面，而他们其中的一部分人员很可能被排除在劳动关系的保护范围之外，使其基本的合法权益受到损害。
在司法实践中，面对不同于以往的平台经济模式，该通知规定的劳动关系隶属标准将很难适应当今社会发展的趋势，在实务中表现为未能形成一套完整的判定体系，考量的因素单一以及考察的标准比较僵化，不能很好地运用一些其他辅助因素进行综合评判，使得司法裁判中在处理相关案件时使用该项标准得出的裁决存在稍许的差异。
平台从业人员合法权益的保障与平台公司的稳定发展需要对平台与个人之间的劳动关系予以明确，有利于为企业的员工管理以及劳动者的权益保护提供制度性保障。
3.2 新业态平台模式下社会保障的法律困境
自灵活用工产生以来，其对平台劳动者的劳动权益所造成的消极影响一直是人们关注的焦点。尽管这一新型的用工方式在一定程度上提供了更多的工作岗位，满足了某些劳动者灵活就业的需求，客观上迎合了服务行业中用人单位灵活用工的需求，但它却使劳动者的劳动权益社会保障面临着前所未有的挑战：以各种合作劳动协议形式掩盖合作劳动服务关系、多重分割用工劳动关系而致使合作劳动服务关系模糊、用工时间超时、劳动者的权益缺少，以及被解雇权利保护、劳动者个人信息安全、隐私安全得不到有效保护等。此外，以各种商业保险模式代替企业工伤保险，真实的合作劳动服务关系被规避，取而代之的可能是作为劳务、居间、承揽、承包等各式各样的合作劳动关系，而现行我国劳动法“一刀切”的各种刚性劳动调整合作模式以及涵盖工伤保险和其他劳动服务关系的“捆绑”模式使得该平台灵活管理就业工作人员能否享受企业工伤保险相关待遇问题具有相当大的管理难度。
4 评析电商新业态下灵活用工法律研究成果
为了更好地解决电商新业态下灵活用工出现的难题，总结出企业运用法律解决灵活用工纠纷的两条思路：一是事前在立法中确定统一的新型劳动关系，二是事后在个案中依据公平补偿原则承认劳动关系。
第一，对行为存在实际从事用工劳动行为的新型劳动争议纠纷，认定其存在劳动纠纷关系行为存在与否时，以行为存在实际劳动纠纷关系为认定前提，列举或者作出认定该行为不存在劳动纠纷关系的情形。将主要的劳动举证责任被动回归到主要用工方，改变了在劳动纠纷中往往认为处于相对劣势的主体地位的主要劳动者往往需要自行承担主要劳动举证责任的一种困境。
第二，以灵活分级就业劳动市场存在问题研究入手提出对策。该措施主要内容包括：通过建立或者完善适用相关法律对灵活就业用工市场就业者的各类劳动分级就业劳动保护，区分二类为一级专业劳动者与二级专业劳动者，将行业标准基本意义上的专业劳动者再细分为一级专业劳动者，将同时参与灵活用工的专业劳动者再细分为二级或三级专业劳动者。针对不同缴费级别客户签订不同缴费级别的基本人身和社会保险。
第三，在平台用工模式关系型的分类中，由于灵活平台用工就业存在的本质界定比较模糊，一种有效的分类方法也就是重新定义灵活平台用工就业中的一类用工关系模式即新业态就业，只要为自身定义一个配套型并设置一套完全符合其自身职业发展特征的基本劳动保护管理制度和基本社会保障管理制度，便于将此类平台灵活用工就业中的人员划归到一类。
第四，探讨了平台保障灵活用工人员劳动报酬的措施，对灵活用工劳动者的各方面保障问题不是单纯依赖法律进行规定和支持，而是要综合依托多渠道保障数字劳动价值实现。
第五，将平台灵活经济就业工作人员全部纳入基本工伤保险制度具有一定的必要性和一定的基本理论实践基础，并且通过规定扩大基本工伤保险认定范围，明确确定缴费保险主体并按照规定平台强制履行缴费保险义务，改变基本工伤保险认定缴费标准和处理程序等政策措施，将所有平台灵活就业工作人员全部纳入基本工伤保险，从而彻底突破现行企业劳动损害关系保险认定制度范畴，创新建立社会共享经济下基于平台灵活经济就业工作人员的基本工伤保险认定制度。
参考文献
王全兴，刘琦.我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制[J].法学评论，2019，37（04）：79-94.
余清泉.“灵活用工”核心辨识与实务运用[J].人力資源，2020（17）：38-41.
赵玥.非全日制用工法律制度研究[D].泉州：华侨大学，2018.
李永超.厘清灵活用工要则[J].人力资源，2019（21）：28-31.
胡凌.灵活用工与平台责任：法学视角能为数字劳动研究贡献什么？[J].中国图书评论，2020（08）：27-33.
三江学院 岐蓓怡
關键词：电商新业态;灵活用工;研究综述;数字经济;平台就业
中图分类号：F244 文献标识码：A
DOI：10.12245/j.issn.2096-6776.2021.09.11
1 电商新业态下灵活用工研究现状
在平台企业运作流程过程中灵活用工的产生与发展的起点是认定双方劳动关系，因此厘清新业态下灵活用工双方的用工关系的认定是了解发展现状的一个重要方式。与传统用工关系相比较，电商新媒体业态下在灵活网约用工企业劳动管理关系中的认定形式方面，平台电子公司与电商网约的员工劳动关系认定具有的人格约束依附性、劳动管理依附性、经济从属性的基本特点，我们由此可以明显看出，新型灵活企业用工劳动形式已经脱离了“公司+员工”的商业模式，逐步向“平台+个人”模式转变。虽然人格约束更加松散，劳动管理更为灵活，但是新电商业态下企业与员工之间这种经济从属关系的稳定存续也仍然是相对比较稳定和持久的，并没有直接影响其从属性的基本性质。
从实时工资或劳动报酬的实时支付计算方式和工资支付时间周期情况来看，随着移动互联支付手段技术的不断进步，使实时工资支付实现成为一种可能。因此，工资或劳动报酬的实际支付时间方式和实际支付时间周期并不直接影响用工关系的基本实质。平台公司在网约工提供劳动服务的过程中占据很大的获益空间，网约工的收入也和平台公司有较强的依赖关系。很多企业平台工人的劳动报酬都是来自与平台收入按比例进行分成所得，主要理由是因为这些平台的工人收入主要还是来自传统工人企业提供的各种服务，而这些服务费的价格往往可以直接量化，加上这些平台往往无需经过计算就为传统工人企业提供场地、设备、原材料等服务成本，因此，平台和传统工人报酬可以直接按平台收入的一定分成比例进行分成，这也是由平台服务项目内容的不同特点所直接决定的，但是没有直接改变企业劳动利益关系的服务
本质。
平台上的工人虽然享有一定的自由，并且具有与我国传统企业劳动利益关系不同的一些基本特征，但是并不一定意味着从属性的严重缺失以及这种劳动利益关系遭到否认。因此，经济从属性在正确判断这种劳动利益关系本质是否真实存在方面仍然可以起到很重要的作用。但现在大多数民营网络平台服务企业往往直接否认这种经济从属性，并以此为由，否认网络平台企业工人与网络平台服务公司之间这种劳动报酬关系的真实存在。以滴滴交通公共出行服务网络平台为例，滴滴共享出行等一些交通公共出行网络平台运营公司不能完全否认它所提供的交通出行网络服务是这些平台运营公司的主要业务。因此，从企业经济从属性论的角度，尤其仅仅是网络平台运营业务的经济归属性来看，网络平台运营企业和劳务工人完全有可能同时建立一种用工关系。
2 探究电商新业态下灵活用工分类
“灵活用工”在国内语境中仍没有一个明确的概念与内涵，但从最近几年兴起的“灵活就业”可知，“灵活就业”与“灵活用工”，一体两面，前者是针对劳动者而言，后者是针对企业来说，即主要从企业角度来探讨灵活用工的概念与分类，现实中企业用工存在着多种情况，即雇佣、劳务、经营，通过与相关法律对比可知，三者对应到劳动法分别是雇佣关系、劳务关系和业务合作关系，对应到个税法是工资薪金所得、劳务报酬所得和经营所得。
“网络平台+个人”这一新的用工模式是电商新业态下涌现出的衬托于网络平台的经营型灵活用工（强独立）即新业态就业。而新业态人才就业者则需要根据就业场景进行划分，国务院办公厅《关于支持多渠道灵活就业的意见》当中明确提出了产业加快发展推动科技支持产业发展新业态人才就业的五大重点行业场景，大致可划分为以下五种就业场景。
2.1 网络零售
指网络线上零售（按品类灵活组合用工），以盒马鲜生为主要案例，用户通过一个网络服务配送平台自由选择自己真心想买的线上商品，提交指定订单号并支付指定价款后，平台无需联系在线配送员即可进行免费配送的线上商品限时买卖以及服务促销活动，是对传统线下超市完全整合重构的新一代零售服务业态和新模式。
2.2 移动出行
移动汽车出行的灵活异地用工服务即网约式用车服务模式，指特定地区用户可以借用当地网络服务提供平台，联系当地提供各种乘租运输服务的当地私家车租赁车主，进行方便乘客乘车及运输的交通服务。
2.3 线上教育培训
线上教育培训类灵活用工即在线教育，以中国大学MOOC为例，平台承接教育部国家精品开放课程任务，汇集国内顶尖高校（如“985”高校，包括北大、浙大、复旦等）的优质课程，将课程和教学过程以MOOC的形式显示到互联网上，供有需要的特定用户进行学习。
2.4 互联网医疗
互联网上的医疗健康类灵活管理用工，是移动互联网在我国医疗保健行业的新一代应用，其主要包括了以移动互联网医疗为技术载体的健康管理教育、医疗健康信息资源查询、电子健康信息档案、疾病治疗风险评估、在线电子疾病诊断咨询、电子疾病处方、远程疾病会诊，以及远程住院治疗和定期康复等二十多种形式的健康灵活管家医疗服务。其中，提供此类服务的企业即是互联网医疗式灵活管理用工。
2.5 在线娱乐
在线娱乐类灵活用工，以美团为例，开发了多种预览在线娱乐活动的网络服务平台，如美团外卖、美团旅行等，商家通过入驻网络服务平台增加了各自服务项目的曝光率，使消费者可以看到并了解相应服务，采取网上预定方式与商家达成交易之后可以根据相应服务进行评分的网络服务平台。其中，商家即其中的经营型灵活用工。 3 探究电商新业态下灵活用工法律困境
通过对新业态下的就业模式的深入分析，一方面我们已经可以清楚看到，随着信息技术的进步，越来越多的新兴用工行业已经开始转型，灵活流动用工的就业群体也在不断地扩大增加。但是，另一方面，灵活劳动用工制度模式的发展使得那些从事农业市场经济劳动生产的市场经济组织和个体所需要承担的法律风险日益加大，在企业法律保障体系不完善的实际条件下，劳动者及其相关的合法权益也很难及时得到较为全面的保障。对此，可以总结出以下几种法律困境。
3.1 新业态平台模式下劳动关系认定标准的法律困境
《中华人民共和国劳动合同法》第7条和第10条的规定可知，我国目前的司法实践是以劳动合同和实际用工为依据来判断是否建立劳动关系。在没有签订书面合同时，根据上述通知的第一条来认定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可知，在没有书面合同的情况下，该通知中认定劳动关系的列举条件应当视为构成要件因素。电商新经济业态下电商平台实体经济的快速发展对我国劳动法研究领域中关于劳动劳务关系利益认定法的理论研究提出了新的问题和挑战。在立法实践中，在新业态下的平台从业人员与平台公司的劳动关系由于性质界定尚不明朗，对其采取的保护措施也相应不全面，而他们其中的一部分人员很可能被排除在劳动关系的保护范围之外，使其基本的合法权益受到损害。
在司法实践中，面对不同于以往的平台经济模式，该通知规定的劳动关系隶属标准将很难适应当今社会发展的趋势，在实务中表现为未能形成一套完整的判定体系，考量的因素单一以及考察的标准比较僵化，不能很好地运用一些其他辅助因素进行综合评判，使得司法裁判中在处理相关案件时使用该项标准得出的裁决存在稍许的差异。
平台从业人员合法权益的保障与平台公司的稳定发展需要对平台与个人之间的劳动关系予以明确，有利于为企业的员工管理以及劳动者的权益保护提供制度性保障。
3.2 新业态平台模式下社会保障的法律困境
自灵活用工产生以来，其对平台劳动者的劳动权益所造成的消极影响一直是人们关注的焦点。尽管这一新型的用工方式在一定程度上提供了更多的工作岗位，满足了某些劳动者灵活就业的需求，客观上迎合了服务行业中用人单位灵活用工的需求，但它却使劳动者的劳动权益社会保障面临着前所未有的挑战：以各种合作劳动协议形式掩盖合作劳动服务关系、多重分割用工劳动关系而致使合作劳动服务关系模糊、用工时间超时、劳动者的权益缺少，以及被解雇权利保护、劳动者个人信息安全、隐私安全得不到有效保护等。此外，以各种商业保险模式代替企业工伤保险，真实的合作劳动服务关系被规避，取而代之的可能是作为劳务、居间、承揽、承包等各式各样的合作劳动关系，而现行我国劳动法“一刀切”的各种刚性劳动调整合作模式以及涵盖工伤保险和其他劳动服务关系的“捆绑”模式使得该平台灵活管理就业工作人员能否享受企业工伤保险相关待遇问题具有相当大的管理难度。
4 评析电商新业态下灵活用工法律研究成果
为了更好地解决电商新业态下灵活用工出现的难题，总结出企业运用法律解决灵活用工纠纷的两条思路：一是事前在立法中确定统一的新型劳动关系，二是事后在个案中依据公平补偿原则承认劳动关系。
第一，对行为存在实际从事用工劳动行为的新型劳动争议纠纷，认定其存在劳动纠纷关系行为存在与否时，以行为存在实际劳动纠纷关系为认定前提，列举或者作出认定该行为不存在劳动纠纷关系的情形。将主要的劳动举证责任被动回归到主要用工方，改变了在劳动纠纷中往往认为处于相对劣势的主体地位的主要劳动者往往需要自行承担主要劳动举证责任的一种困境。
第二，以灵活分级就业劳动市场存在问题研究入手提出对策。该措施主要内容包括：通过建立或者完善适用相关法律对灵活就业用工市场就业者的各类劳动分级就业劳动保护，区分二类为一级专业劳动者与二级专业劳动者，将行业标准基本意义上的专业劳动者再细分为一级专业劳动者，将同时参与灵活用工的专业劳动者再细分为二级或三级专业劳动者。针对不同缴费级别客户签订不同缴费级别的基本人身和社会保险。
第三，在平台用工模式关系型的分类中，由于灵活平台用工就业存在的本质界定比较模糊，一种有效的分类方法也就是重新定义灵活平台用工就业中的一类用工关系模式即新业态就业，只要为自身定义一个配套型并设置一套完全符合其自身职业发展特征的基本劳动保护管理制度和基本社会保障管理制度，便于将此类平台灵活用工就业中的人员划归到一类。
第四，探讨了平台保障灵活用工人员劳动报酬的措施，对灵活用工劳动者的各方面保障问题不是单纯依赖法律进行规定和支持，而是要综合依托多渠道保障数字劳动价值实现。
第五，将平台灵活经济就业工作人员全部纳入基本工伤保险制度具有一定的必要性和一定的基本理论实践基础，并且通过规定扩大基本工伤保险认定范围，明确确定缴费保险主体并按照规定平台强制履行缴费保险义务，改变基本工伤保险认定缴费标准和处理程序等政策措施，将所有平台灵活就业工作人员全部纳入基本工伤保险，从而彻底突破现行企业劳动损害关系保险认定制度范畴，创新建立社会共享经济下基于平台灵活经济就业工作人员的基本工伤保险认定制度。
参考文献
王全兴，刘琦.我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制[J].法学评论，2019，37（04）：79-94.
余清泉.“灵活用工”核心辨识与实务运用[J].人力資源，2020（17）：38-41.
赵玥.非全日制用工法律制度研究[D].泉州：华侨大学，2018.
李永超.厘清灵活用工要则[J].人力资源，2019（21）：28-31.
胡凌.灵活用工与平台责任：法学视角能为数字劳动研究贡献什么？[J].中国图书评论，2020（08）：27-33.
三江学院 岐蓓怡