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摘 要 新刑事诉讼法明确规定了非法证据排除规则，非法证据的范围指的是采用非法收集的程序和方式取得的证据。非法证据排除规则的适用主体具有广泛性。非法言词证据和实物证据适用的排除规则不同。适用程序应当进一步的细化。检察机关负有非法证据的结果责任，证明标准应当达到排除合理怀疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方负有非法证据的提出证据的责任，只需要到达合理怀疑的程度即可。
关键词 非法证据 排除 适用 证明
作者简介：叶丽媚，广州市花都区人民检察院反渎局。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-126-02
新刑事诉讼法有6个条文规定了非法证据排除规则，非别为第50、54、55、56、57、58条，这些条文构建了非法证据排除制度。原来非法证据排除规则是在司法解释中予以规定的，新刑事诉讼法将对非法证据排除规则的具体规定由司法解释的效力提升到了刑事诉讼法的层面。同时，新刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定更加的全面和具体。非法证据排除规则的确立是对尊重和保障人权的重要体现，也体现了刑事诉讼法在追求实体真实的同时对程序价值的重视。下面对新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的适用分析如下：
一、非法证据的范围
顾名思义，非法证据排除规则所要求的证据必然是不合法的证据，即非法证据必然是不合法的证据。但是非法证据与不合法的证据是不是相同的概念呢，笔者认为，非法证据不等于不合法的证据，非法证据只是不合法的证据的一种。证据的合法性是证据的基本属性之一，是指证据必须具备法定的形式，由法定的主体依照法定的程序收集和运用。 合法性包括四方面的内容，证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定程序收集。 而非法证据所指的仅是证据所取得程序和方式的不合法，并且非法证据所指的是严重违法的证据，轻微违法的证据，属于瑕疵证据，适用可补正的排除规则。新《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。由此可知，新刑事诉讼法所规定非法证据是指取证程序和方式严重违法而获取的证据。所指的非法证据与不合法证据是不相同的概念。非法证据适用非法证据排除规则，其它不合法的证据应当适用其它的方式予以排除或者补正。
二、非法证据排除规则的适用主体
新刑事诉讼法确立的非法证据排除规则的适用主体包括侦查、检察、法院的案件承办人。刑诉法第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。即检察官和侦查人员也是非法证据排除规则的适用主体，这里的检察官既包括审查逮捕阶段也包括审查起诉阶段的检察官。非法证据排除规则适用主体的广泛性具有提高诉讼效率，保障犯罪嫌疑人、被告人权利的重要作用，侦查阶段发现具有非法证据的就应当立即予以排除。
三、非法言词证据与非法实物证据适用不同的排除规则
新刑事诉讼法对于非法言词证据和非法实物证据规定了不同的排除规则。对于非法言词证据规定了直接的排除规则，对于非法实物证据则规定了法官自由裁量加补正的排除规则。详言之，对于非法言词证据，经过法定程序认定为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的，就必须予以排除。而对于非法的实物证据（书证、物证），则首先判断是否严重影响司法公正，如不属于严重影响司法公正的，则不予以排除。 对于严重影响司法公正的，则需要进一步对其进行补正和解释，然后由裁判者对补正和解释的情况进行判断，如果能够进行补正或者合理解释的则不予以排除，如果不能进行补正或者合理解释的，则予以排除。即對于非法实物证据需要经过裁判者的两次判断，才能进行排除。
四、非法证据排除规则的适用程序
新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第56条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。上述两条概括了非法证据排除规则的适用程序，即第一种是司法机关自行发现并且自行排除，第二种是当事人向法庭申请排除。笔者认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确。非法证据排除规则的确立实际上使得一个案件可能有三种不同的审判程序，第一是定罪程序，关于事实的审理和法律适用，所解决的是有关被告人在实体法上定罪的问题，第二是量刑程序，关于被告人应该被判处怎样的刑罚的程序，第三就是非法证据排除程序。新刑事诉讼法规定了审前会议程序，笔者认为关于非法证据的解决，应当重点放到审前程序中，因为非法证据进入审判程序后，可能使得审判程序中止，影响审判效率。当事人一方可以在移送审查起诉后，向法庭提出非法证据排除的申请，当事人一方应当提供相关的证据或者线索，法庭接到非法证据排除的申请后，认为有非法证据可能的，就应当要求检察机关提供相关的证据证明该证据并非非法取得，然后法庭确定日期召开审前程序，在公诉人和被告人一方参与的情况下，就非法证据进行法庭调查，并作出有关决定。在法庭审理中，当事人提出申请的，法庭经审查认为合理，一般也应中止法庭实体审理，专门就非法证据进行审理。无论是审前程序还是法庭审理程序，对于非法证据的决定不服的，均可以向上一级人民法院提起申诉。在上一级人民法院就非法证据审理阶段，原审判中止。以上是有关非法证据在进入审判程序之后的程序。根据新刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，也应当对非法证据进行排除。笔者认为在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，因为有检察机关的介入，有条件适用三角形的刑事诉讼构造，由检察机关居中裁判，公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论。由检察机关做出决定。犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的，可以在移送审查起诉后，向法庭提出。对于侦查阶段，非法证据的排除，笔者认为，应当采取检察机关介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后，没有得到排除决定的，可以向检察机关提出，由检察机关决定该证据是不是应该排除。对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据，笔者认为，应当通知犯罪嫌疑人、被告人，不能仅仅对该证据直接予以排除。因为犯罪嫌疑人、被告人一方有权知道哪些证据系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便该证据予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也应当知晓，因为该证据系非法所得还可能关系到其它证据的合法性，以及整个侦查程序的适当性，因此应当在犯罪嫌疑人、被告人一方参与下进行。
五、非法证据的证明责任
新《刑事诉讼法》第56条第2款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。第57条第1款规定，在对证据收集的合法性进行调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这两条规定了非法证据排除的证明责任。即当事人一方有提出证据的责任，当事人提出该证据系非法方法收集的有关证据和线索，并不要求达到排除合理怀疑的程度，只需要达到产生怀疑即可，应当提供一定的证据和线索。检察机关应当证明该证据并非非法方法收集，检察机关承担证明结果责任，并需要达到排除合理怀疑的程度，应当采用同步录音录像、当时在场人员的证言、体检报告、侦查人员出庭作证等方式对该证据的合法性加以证明。在这里需要说明的是非法证据所指的仅仅是侦查机关、检察机关所调取的证据，对于犯罪嫌疑人、被告人一方提出的证据不属于非法证据排除的范畴。
六、非法证据的证明标准
新《刑事诉讼法》第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。该条规定了非法证据的证明标准。即对于非法证据的证明，只要存在怀疑，不能排除存在非法收集的可能的，就应当予以排除。检察机关应当证明该证据系合法所得的证据，达到排除合理怀疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方对非法证据的证明标准只要达到合理怀疑的程度即可。
注释：
刘广三主编.刑事证据法学.中国人民大学出版社.2007年版.第183页.
卞建林主编.证据法学.中国政法大学出版社.2007年版.第63页.
笔者认为这种情况下也应当要求对这些实物证据进行补正，这样可以起到对违法侦查行为进行谴责以及改正不合法证据，保证诉讼证据真实性的作用。
关键词 非法证据 排除 适用 证明
作者简介：叶丽媚，广州市花都区人民检察院反渎局。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-126-02
新刑事诉讼法有6个条文规定了非法证据排除规则，非别为第50、54、55、56、57、58条，这些条文构建了非法证据排除制度。原来非法证据排除规则是在司法解释中予以规定的，新刑事诉讼法将对非法证据排除规则的具体规定由司法解释的效力提升到了刑事诉讼法的层面。同时，新刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定更加的全面和具体。非法证据排除规则的确立是对尊重和保障人权的重要体现，也体现了刑事诉讼法在追求实体真实的同时对程序价值的重视。下面对新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的适用分析如下：
一、非法证据的范围
顾名思义，非法证据排除规则所要求的证据必然是不合法的证据，即非法证据必然是不合法的证据。但是非法证据与不合法的证据是不是相同的概念呢，笔者认为，非法证据不等于不合法的证据，非法证据只是不合法的证据的一种。证据的合法性是证据的基本属性之一，是指证据必须具备法定的形式，由法定的主体依照法定的程序收集和运用。 合法性包括四方面的内容，证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定程序收集。 而非法证据所指的仅是证据所取得程序和方式的不合法，并且非法证据所指的是严重违法的证据，轻微违法的证据，属于瑕疵证据，适用可补正的排除规则。新《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。由此可知，新刑事诉讼法所规定非法证据是指取证程序和方式严重违法而获取的证据。所指的非法证据与不合法证据是不相同的概念。非法证据适用非法证据排除规则，其它不合法的证据应当适用其它的方式予以排除或者补正。
二、非法证据排除规则的适用主体
新刑事诉讼法确立的非法证据排除规则的适用主体包括侦查、检察、法院的案件承办人。刑诉法第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。即检察官和侦查人员也是非法证据排除规则的适用主体，这里的检察官既包括审查逮捕阶段也包括审查起诉阶段的检察官。非法证据排除规则适用主体的广泛性具有提高诉讼效率，保障犯罪嫌疑人、被告人权利的重要作用，侦查阶段发现具有非法证据的就应当立即予以排除。
三、非法言词证据与非法实物证据适用不同的排除规则
新刑事诉讼法对于非法言词证据和非法实物证据规定了不同的排除规则。对于非法言词证据规定了直接的排除规则，对于非法实物证据则规定了法官自由裁量加补正的排除规则。详言之，对于非法言词证据，经过法定程序认定为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的，就必须予以排除。而对于非法的实物证据（书证、物证），则首先判断是否严重影响司法公正，如不属于严重影响司法公正的，则不予以排除。 对于严重影响司法公正的，则需要进一步对其进行补正和解释，然后由裁判者对补正和解释的情况进行判断，如果能够进行补正或者合理解释的则不予以排除，如果不能进行补正或者合理解释的，则予以排除。即對于非法实物证据需要经过裁判者的两次判断，才能进行排除。
四、非法证据排除规则的适用程序
新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第56条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。上述两条概括了非法证据排除规则的适用程序，即第一种是司法机关自行发现并且自行排除，第二种是当事人向法庭申请排除。笔者认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确。非法证据排除规则的确立实际上使得一个案件可能有三种不同的审判程序，第一是定罪程序，关于事实的审理和法律适用，所解决的是有关被告人在实体法上定罪的问题，第二是量刑程序，关于被告人应该被判处怎样的刑罚的程序，第三就是非法证据排除程序。新刑事诉讼法规定了审前会议程序，笔者认为关于非法证据的解决，应当重点放到审前程序中，因为非法证据进入审判程序后，可能使得审判程序中止，影响审判效率。当事人一方可以在移送审查起诉后，向法庭提出非法证据排除的申请，当事人一方应当提供相关的证据或者线索，法庭接到非法证据排除的申请后，认为有非法证据可能的，就应当要求检察机关提供相关的证据证明该证据并非非法取得，然后法庭确定日期召开审前程序，在公诉人和被告人一方参与的情况下，就非法证据进行法庭调查，并作出有关决定。在法庭审理中，当事人提出申请的，法庭经审查认为合理，一般也应中止法庭实体审理，专门就非法证据进行审理。无论是审前程序还是法庭审理程序，对于非法证据的决定不服的，均可以向上一级人民法院提起申诉。在上一级人民法院就非法证据审理阶段，原审判中止。以上是有关非法证据在进入审判程序之后的程序。根据新刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，也应当对非法证据进行排除。笔者认为在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，因为有检察机关的介入，有条件适用三角形的刑事诉讼构造，由检察机关居中裁判，公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论。由检察机关做出决定。犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的，可以在移送审查起诉后，向法庭提出。对于侦查阶段，非法证据的排除，笔者认为，应当采取检察机关介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后，没有得到排除决定的，可以向检察机关提出，由检察机关决定该证据是不是应该排除。对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据，笔者认为，应当通知犯罪嫌疑人、被告人，不能仅仅对该证据直接予以排除。因为犯罪嫌疑人、被告人一方有权知道哪些证据系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便该证据予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也应当知晓，因为该证据系非法所得还可能关系到其它证据的合法性，以及整个侦查程序的适当性，因此应当在犯罪嫌疑人、被告人一方参与下进行。
五、非法证据的证明责任
新《刑事诉讼法》第56条第2款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。第57条第1款规定，在对证据收集的合法性进行调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这两条规定了非法证据排除的证明责任。即当事人一方有提出证据的责任，当事人提出该证据系非法方法收集的有关证据和线索，并不要求达到排除合理怀疑的程度，只需要达到产生怀疑即可，应当提供一定的证据和线索。检察机关应当证明该证据并非非法方法收集，检察机关承担证明结果责任，并需要达到排除合理怀疑的程度，应当采用同步录音录像、当时在场人员的证言、体检报告、侦查人员出庭作证等方式对该证据的合法性加以证明。在这里需要说明的是非法证据所指的仅仅是侦查机关、检察机关所调取的证据，对于犯罪嫌疑人、被告人一方提出的证据不属于非法证据排除的范畴。
六、非法证据的证明标准
新《刑事诉讼法》第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。该条规定了非法证据的证明标准。即对于非法证据的证明，只要存在怀疑，不能排除存在非法收集的可能的，就应当予以排除。检察机关应当证明该证据系合法所得的证据，达到排除合理怀疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方对非法证据的证明标准只要达到合理怀疑的程度即可。
注释：
刘广三主编.刑事证据法学.中国人民大学出版社.2007年版.第183页.
卞建林主编.证据法学.中国政法大学出版社.2007年版.第63页.
笔者认为这种情况下也应当要求对这些实物证据进行补正，这样可以起到对违法侦查行为进行谴责以及改正不合法证据，保证诉讼证据真实性的作用。