中国企业海外反垄断遭遇战

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  中国企业在海外遭遇第一批反垄断诉讼,对现有的“政府部门-商会-企业一体化”出口协调模式提出严峻挑战
  
  正当中国企业为频繁遭遇来自美国及欧盟等地反倾销调查而深感困扰时,新的麻烦不期而至——这一回不是因为价格“太低”,而是“高”了。
  9月7日,美国两家公司向美国新泽西州地区法院提起反垄断诉讼,中国17家生产和出口菱镁矿及其制品的企业成为被告。起诉书称,上述公司及其他共谋者操纵菱镁矿及其制品价格,控制向美国和世界其他国家的出口,因此违反了美国公平贸易的法律。
  这已是中国企业遭遇的第二起反垄断官司。此前,今年1月2日,两家美国公司向位于旧金山的加利福尼亚州地区法院提起诉讼,称中国六家维生素C(下称维C)生产商联合控制维C的国际市场价格和供应,中国企业首度遭遇反垄断调查。
  中国企业主导全球维C产业,去年全球维C产量约12万吨,我国仅前四大维C生产企业——东北制药集团、江苏江山制药有限责任公司、华北制药集团、石家庄制药集团的产量合计为8.2万吨,占当年全球产量的68%。此次,这四家企业中有三家——江山制药、东北制药和石家庄制药集团成为被告。
  菱镁矿则是中国具有资源优势的产业。目前,中国拥有世界已探明储量的约80%,并主要集中在辽宁省海城一带。起诉书显示,美国去年菱镁矿进口量为65万吨,其中60%来自中国。而在此次被诉的17家中国公司中,12家公司位于辽宁。
  美国反垄断法是一部反限制竞争自由的法律,被称为“经济自由的宪法”。相对于反倾销等贸易法律,反垄断法对触犯者规定了更为严峻的罚则——一旦被认定存在垄断行为,企业将面临高额的民事赔偿,管理层则可能被处以刑罚。
  初次遭遇反垄断的中国企业面对的将是一场艰难的诉讼之旅。
  
  卡特尔嫌疑
  
  在反垄断行为的认定中,操纵价格是一个重要因素,这也构成了上述两起诉讼指控的核心内容。
  菱镁矿案的起诉书称,在1999年菱镁矿价格下降后,中国菱镁矿企业在2000年4月开始组成价格联盟。
  2001年2月,“中国菱镁矿出口协会”成立,其时成员有23家,此次17家被告亦在其中。2003年3月,包括17家被告在内的19家企业在辽宁省沈阳市召开会议,成立了“中国菱镁矿论坛”,以加强成员之间的自律和协调。
  原告称,中国菱镁矿“卡特尔”成功地稳住了其在美国的产品价格,并且通过操纵价格和控制,向美国及其他国家的出口量进行持续的联合和共谋,从而避免了价格竞争。
  类似指控同样出现在年初的维C案中。对中国维C企业的起诉书称,2001年12月,六家中国药厂在“中国医药保健品进出口商会西药部”组织的会议中,达成了维C出口数量和价格方面的协议,故意操纵产量,造成全球维C市场供不应求,以抬高价格,谋求高额利润。维C价格从2001年12月的每公斤2.5美元迅速升高到2002年12月的每公斤7美元。
  两份起诉书指控中国企业违反了美国《谢尔曼法》第一条。该条款规定,“限制洲际之间或者与外国之间的任何部分的贸易或者商业的任何合同,采取托拉斯或者其他形式的联合或者共谋”。两起诉讼的原告都要求中国企业支付3倍的损害赔偿金,同时法院发布禁令禁止被告继续当前的行为。
  目前,美国的反垄断法主要由《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》及与这些法律配套和关联的特别法律组成。《谢尔曼法》出台于1890年,是美国第一部成文的反垄断法。
  据德恒律师事务所黄文俊律师介绍,美国的反垄断法主要有三大支柱:一是禁止限制性协议、决议或者协同行为的内容,也叫卡特尔协议;二是禁止滥用独占地位的行为;三是控制集中或者购并。他分析,目前中国企业遭遇的两起案件中,原告的指控主要涉及第一项内容,“一旦这一条被认定,即法院判定卡特尔协议存在,企业控制了价格和数量,败诉将很难避免。”黄文俊指出。
  败诉的后果将是严重的。据悉,美国反垄断法对所谓垄断行为的处罚主要是采取罚款、监禁、赔偿、民事制裁、分拆以及强制解散等手段。据介绍,罚款的计算方式是:(垄断后的价格-垄断前的价格)×垄断期间的总进口量×3——这也正是维C案和菱镁矿案中原告要求的所谓“3倍损害赔偿金”。而据美国法律规定,罚金将最多只允许三分之一在税金中扣除。
  此前,内存芯片生产商韩国三星电子在美承认其犯有价格操纵罪,并同意支付总额达3亿美元的罚金。这也是美国历史上金额第二大的反垄断案损害赔偿金。
  可能的后果并非仅限于民事责任。美国Paul,Hastings,Janofsky & Walker律师事务所合伙人柯比比赫(KirbyBehre)告诉《财经》,就中国企业目前涉诉的两起案件而言,尽管尚处于民事诉讼阶段,但刑事调查有被提起的可能。实际上,1961年的通用电气公司案中,七位电器行业的高级经理就因协商价格而最终被判入狱。
  比赫指出,美国反垄断法赋予司法部门“域外管辖权”,即无论在欧洲、日本还是中国,只要企业存在的垄断行为影响了美国某种商品的市场价格,美国司法部门就可能对其进行调查,“问题的关键在于是否影响了美国的市场价格。”他说。
  
  谁在控制价格?
  
  据菱镁矿案的起诉书指控,17家中国企业及其同谋者参加了中国及其他地方举行的多次会议与谈话,就菱镁矿及其产品的价格、销量及其市场进行讨论并达成一致。在这些会议和实施“共谋”的过程中,被告及相关方“同意并也确实消灭、压制和限制”了竞争,包括讨论菱镁矿及菱镁矿产品的产量、出口供应量,同意提高并保持菱镁矿及产品的价格。
  对于突如其来的官司和严厉的指控,被诉的中国企业均表现出无奈与诧异。他们指出,中国的单个企业没有能力控制菱镁矿的价格,所谓被指控的会议,每年都是在商务部的组织下召开的。
  据介绍,菱镁矿属政府限制出口的资源性产品,企业出口需要获得配额指标。基于国家对出口总量的控制,菱煤矿及其产品价格难免受到影响。德恒律师事务所律师黄文俊就此认为,如果国家在菱镁矿的价格形成中起了主导作用,可适用美国的《外国主权豁免法》,企业将可以免受处罚。
  据反垄断法专家、中国社科院法学所经济法室主任王晓晔教授介绍,从美国现有判例来看,应诉企业获胜总体上分两种情况:一是企业证明自己根本没有价格协调行为;二是证明企业必须服从本国政府在出口价格方面的强制性规定。由于制定强制性出口价格是一国政府的主权行为,美国法院将根据国际礼让原则给予相关企业豁免。
  事实上,1992年,中国原对外贸易经济合作部发布了《关于加强镁制品出口管理的通知》。文件中规定,镁制品是我国传统的资源性出口商品,镁制品出口实行出口许可证跟踪管理;各经营镁制品出口的单位在向发证机关申领镁制品出口许可证时,必须将上一次出运的结汇水单提供给发证机关。若结汇水单金额与合同价格不符,发证机关可不予发证,并将有关情况上报有关部门严肃处理。
  去年3月,《轻(重)烧镁出口配额招标实施细则》(下称细则)颁布实施。据此,中国五矿化工进出口配额招标委员会成立,负责有关出口配额的招标。同时细则规定,中标企业的出口结汇价格低于中国五矿化工进出口商会协调价格,一经查实,停止其三年投标和受让资格。此外,招标方式为有偿招标——招标价高于平均招标价的,即中标。
  据此次菱煤矿案的被告之一——辽宁省海城市西洋集团销售人员介绍,目前该公司菱镁矿年出口配额为130万吨,协议标的配额费和许可证费为每吨380元(含资源费190元),由五矿进出口商会统一代收。
  业内人士指出,被美国公司指控为价格卡特尔的“中国菱镁矿论坛”是在2003年3月成立的,旨在规范国内市场的低价恶性竞争。此前,菱镁矿每吨仅100美元左右,而配额费用为400元人民币;加之每吨300元的生产成本,企业几乎没有利润可言,甚至经常处于亏损。
  尽管该论坛属于行业自律组织,每年的会议却是由五矿进出口商会组织和召集。“每年商会提供一个建议价,只要出口不低于这个价格就行了。”西洋集团的销售人员告诉《财经》。
  实际上,类似的松散性价格协调组织正是被控价格卡特尔的主要原因。这样的情况在国内各个行业并不鲜见,如2000年成立的国内彩电价格联盟和不久前成立的钢铁价格诚信联盟。然而,一方面,这些价格联盟对业内的价格控制并不那么严格,另一方面往往却成为国外反袭断的口实。
  同为被告的辽宁海城后英经贸集团有限公司进而认为,制定最低价格实际是国家的事情,靠单个企业是做不到的。因此,有关诉讼应由国家出面解决。
  有专家指出,从《关于加强镁制品出口管理的通知》和细则两部政府规章来看,有关部门将菱镁矿出口的管理和配额监管职责委托给了商会,使后者具有一定的政府职能。另一方面,商会是以社团法人身份进行组织,调控价格。这往往成为原告提起反垄断诉讼的关键所在。
  在接受采访时,五矿化工进出口商会的工作人员明确告知《财经》,应诉是“企业自己的事情,跟商会没有关系”。
  比赫则认为,如果没有国家的支持,对17家中国企业而言,“这个案子(结局)似乎有点玄。”
  
  顾此失彼之忧
  
  使得中国企业存在价格操纵嫌疑的还不仅于此。商会控制出口产品价格的另一项制度——预核签章,也使得某些行业容易引致反垄断官司上身。反垄断法专家王晓晔教授针对维C案指出,“在维C出口遵守预核签章制度的情况下,商会所扮演的角色将成为最大的争议。”
  预核签章制度起源于1995年2月中国海关实施的“海关对出口商品审价制度”。其时,为了防止向国外低价倾销商品,海关制定了审定价格,并对申报低于审定价格的出口商收取差价保证金。事实上,经各家进出口商会协调的价格成为海关的审价价格,对应的出口商品也被列入重点审价范围。
  1997年,外经贸部出台了《关于对出口审价重点产品进行价格预核签章的暂行规定》,预核签章制度正式推出。2002年5月,海关审价取消。此前,两大制度并存。这一时期,实行预核签章的产品为30种,分别由机电、轻工工艺、五矿化工、医保和食品土畜几大进出口商会负责进行审价。
  商务部与海关总署2003年第36号联合公告规定,自2004年1月1日起,对单缸柴油机、双筒望远镜、蜂蜜、苹果汁等六类36种商品试行出口预核签章管理。预核签章制度要求出口商将上述产品签订的外销合同传真到所属的商会进行审核。商会对符合要求的合同盖章确认后,出口商凭此办理出口报关手续,海关则验放货物。
  据有关部门介绍,此举旨在统一协调和控制出口价格,维持良好的出口秩序。
  据悉,预核签章制度的本意是避免日益增加的反倾销官司。该项制度出台后,海关统计显示,去年上半年,36种预核签章商品出口金额达133.3亿美元,同比上升46.7%。36种商品中有28种商品出口价格有不同幅度的上升。
  王晓晔则认为,需要注意的是,商会这种民间组织在组织企业控制价格时落入另外的法律陷阱。在中国的反垄断法尚未出台之际,这种顾此失彼的问题显然更需有关部门和企业的警惕。
  值得注意的是,在菱镁矿和维C案中有一个共同的原告,即Animal Science Products,Inc.。这家公司位于美国得克萨斯州的饲料添加剂生产商对维C和菱镁矿的购买量其实很少。此外,两个案子同为Boies,Schiller & Flexner律师事务所代理。德恒律师事务所律师黄文俊表示,中国企业在产业结构和产业链中的某些缺陷被原告及其代理人抓住,可能是两次官司发生的重要原因。
  目前,这两起反垄断案均为集团诉讼。这意味着还有更多不确定的原告可能出现,赔偿的数额也将更为巨大。黄文俊律师还告诉《财经》,被告将承担连带责任,即有被告不履行判决时,可供执行的被告将首先承担所有的法律责任。
  对于被诉的中国企业,面对的将是漫长的诉讼期。据悉,被告须在20至30天内将应诉状通过邮寄的方式送至原告或原告律师。法院在接到应诉状后,则会召开一次到数次法庭会议,与双方的律师确定案件进行的日程。接下来,法院将主持进行认定“集团诉讼”的听证会。此后,案件进入取证阶段,往往持续一到两年。取证完成后的庭审时间一般少则数周,多则数月。
  当然,除了时间,还有高昂的律师费用和诉讼费用。
  
  本刊实习研究员柯兰如对此文亦有贡献
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