当前，盗窃犯罪呈现出诸多不同于以往“标准”模式的犯罪形态，而与其他类型的犯罪存在构成要件相同或相似的情形，导致对相应的犯罪事实难以定性。占有关系是侵财类犯罪据以区分的重要条件，通过占有关系的变化，我们可以准确把握此罪与彼罪的界限。
　　一、简要案情
　　赵某在某商业街一小吃店就餐过程中，趁就餐完毕的王某离开之机，将王某遗忘在小吃店内餐桌上的一部苹果8P手机拿走后逃离现场，并关闭了手机电源。几分钟后，王某发现手机未带，随即返回小吃店欲取回手机，却发现手机已不在其就餐的餐桌上。通过店内监控，发现系赵某拿走了手机。王某随后报警，接警赶来的经过调查，在小吃店附近一小区内将赵某抓获，赵某随后将手机交还给了王某。经鉴定，上述手机价值人民币六千余元。
　　二、如何评价赵某行为的性质
　　第一种观点是赵某的行为属于侵占，且其行为不构成侵占罪。《刑法》对侵占的定义是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”或者“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”。在本案中，涉案标的“苹果手机”系被害人遗忘在餐桌上，属于“遗忘物”，故赵某拿取该手机的行为属于侵占行为，但由于公安人员介入，手机已退回，不属于“拒不交出”，故不构成侵占罪。
　　第二种观点是赵某行为是盗窃。
　　根据《刑法》规定，“盗窃公私财物数额较大的”，构成盗窃罪。本案中，赵某以非法占有为目的，在小吃店内趁无人注意之机，盗走王某的手机，主观意图与其实施的盗窃行为能够相互印证，且该被盗手机价值六千余元，超过了各地“数额较大”的标准，应当以盗窃罪对其定罪处罚。
　　三、笔者认为，赵某的行为属于盗窃而非侵占
　　（一）首先看盗窃与侵占的区别
　　1.犯罪的前提不同
　　实施侵占的行为人在侵占他人财物之前，必须已实际持有或控制他人财物；实施盗窃的行为人在非法占有之前，没有实际持有或者控制。
　　2.犯罪目的产生的时间不同
　　侵占行为人的非法占有目的，发生在实际持有或控制他人的托管物、拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物之后，而盗窃行为人的非法占有目的，发生在窃取他人财物之前。
　　3.犯罪客观方面不同
　　侵占行为，是对自己实际持有或控制的他人的托管物、拾得的他人遗忘物以及埋藏物，拒不退还或者拒不交出，从而实现非法占有；盗窃行为则是直接非法占有，是否退还或交出不影响对其行为的认定。
　　（二）赵某行为属于盗窃行为，并已构成盗窃罪
　　判断本案中赵某的行为是侵占还是盗窃，关键在于本案中的财物——手机的控制占有状态是否发生了变化，即赵某获取手机的行为是否打破了原有的占有关系格局而又没有合法的占有权利来源。
　　1.就本案中手机的属性看，该手机占有关系没有发生明显变化，不属于刑法意义上的“遗忘物”
　　虽然小吃店属于相对开放的公共场合，但王某将手机放在餐桌上后离开，其并没有失去了对手机的占有支配。
　　2.从赵某实施占有的行为来看，其并未有合法的占有权利来源
　　根据赵某在公安机关的多次供述，其主观上已经具有明知系他人财物而占为己有的故意。客观上赵某未采取合理方式对王某的手机进行处置，而是盗走手机欲占为己有，且其将手机电源关闭，显然是为了逃避追查。
　　3.盗窃行为的实施并不必然以“秘密窃取”为必然条件
　　从实施行为的客观方面看，盗窃通常表现为“秘密窃取”的方式，但是，行为人自认为被害人没有发觉而取得财物的，同样也可能构成盗窃。本案中小吃店内安装有监控设施，赵某显然不可能以常规“秘密窃取”的方式获取财物，但其主观上对存在视频监控的事实并不了解，仍认为该行为系“趁无人注意之机”实施的“秘密窃取”行为。
　　由于被盗手机的价值为人民币六千余元，达到了盗窃罪的立案标准，故赵某的行为构成盗窃罪，应当接受刑事处罚。
　　参考文獻：
　　[1]贾兰鑫.盗窃罪与侵占罪的界限研究[D].吉林大学，2014.
　　[2]侯方方.论盗窃罪与侵占罪的界限——许霆案的定性分析[D].中山大学，2011.