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[摘 要]小产权房的买卖问题越来越被大家所关注，小产权房的买卖对社会稳定等因素不利，所以要是对其放任是对法的秩序价值的违背。但是，如果一味的禁止对小产权房的买卖，又会违背意思自治与自由、平等等法的自由价值。所以，小产权房问题可以由法理学中法的价值之间的冲突来解释。
[关键词]小产权房；效力；价值；合法化
“小产权房”并非是从法律上得来的说法，它真正的来源是变化万千的社会中随着经济的发展所成就的概念。最近几年，城市中正常开发的房地产价格不断上涨，在一些中、小城市都出现了小产权房市场，并且越发繁荣。普通民众明知小产权房是不合法的，但仍愿意冒着风险购买，这不得不引起人们对法律秩序与生活秩序之间冲突的思考。对于小产权房有较多的争论，其中肯定说的理由是由于小产权房的本质并不是与法律相违背的，而是与法理以及宪法的精神相吻合的。不但小产权房本身是不违法的，我们相应的还应该加快建立健全我国与土地管理相关的法律法规，并重新对小产权房的概念进行明确。王轶教授说过：“无论是从《宪法》还是新《物权法》还是其他相关法律的角度，小产权房都是否违规都值得商榷，政府国土部门叫停小产权房建设与销售的做法也缺乏必要的法律依据。”马克思认为：“法律是人的行为本身必备的法律，是人的生活的自觉反映。”由以上的分析可以得出：对于小产权房得出了应该进行合法化改造，而不应该一位否定的结论。
一、小产权房
（一）小产权房定义
小产权房究竟是什么，学术界主要有以下几种学说：第一种观点把小产权房定义为虽然房子本身是建立在农村的集体土地之上的，但是他并不是成为了本村村民的家庭住房而是成为了销售给本村之外的其他人口的房产。另一种观点则把小产权房与正常房产的划分以是否具有国家统一发给的产权证作为划分的关键，具有国家统一颁发的产权证的叫做大产权房，不发产权证的叫做小产权房；第三种说法是以土地再转让时是否要补交土地出让金为区分的，不需补交的是大产权房，需要补交土地出让金的则被称为小的。“总之，小产权房是使用农村集体的土地，此类土地未通过国家征收和征用，未缴纳土地出让金和相关税费，未通过招标、拍卖、挂牌等方式，尚未建立使用权市场体系，因而它不能在市场上有效的流转，不能办理房屋过户流转手续，不受现行法律的保护。”
（二）小产权房与大产权房之间的不同
第一，小产权房的房价较之大产权房要低很多。小产权房是建立在集体土地之上的，它有着很低的开发与建设成本，这与它不需向国家与社会交纳税费与各种土地出让金是分不开的。
第二，小产权房的土地来源不同，它所使用的是农村集体的土地。由于其是建立在农村集体的土地之上的，所以它就不具有市场体系之中的使用权，因此在价格机制的作用之下它的使用权是失灵的，这就使的小产权房无法在市场交易之间进行流转。
第三，小产权房没有政府房地产管理部门所颁发的房产证。由于小产权房建立在农村的集体的经济土地之上，而且它的开发者是乡镇政府或者是其相应的居委会，他们是拥有该土地的所有权的人，这些人也有可能会与一些房地产开发商合作，从而一同对该房产进行开发，在这种情况下，就由该村委会或是本乡镇政府制作其权属证书。该权属证书是不具有房地产管理机构认证的印章的，在这种尴尬的处境之下，造成了小产权房拥有者对该房屋的处分和收益以及相应的所有权、转让权无法掌控的局面，小产权房自然也不具有国家要求的所有权证书。
第四，小产权房是不允许对外销售的。农村集体土地上的小产权房的性质决定了它们是不可以向本村、乡镇成员以外的其他人员销售的，只是可以在本村、镇集体之间转化。
（三）小产权房产生原因
首先，在法律上来说，小产权房的权利关系是不明确的。目前法律并没有对小产权房的存否做出十分明确的规定，也可以说现在的小产权房正处在一个白与黑之间的交叉地带，现有的法律无法很好地规制它，从而使得小产权房经久不衰。
其次，地方相关管理部门的管理欠缺。“作为一种市场行为，小产权房从局部地区、个别城市扩展到全国长期存在，这是由于一些相关管理部门的管理缺位和行政不作为，乡镇政府实际上是这种行为的制造者和实际推动者。”“小产权房问题集中暴露了各级政府之间的利益博弈，也反映出政策执行和法律实施中的诸多问题，解决小产权问题则是政府权威性和法治公信力的体现”。
最后，长时间的城乡分治使得法律、政策与现实的经济发展脱节。由于我们国家长时间所实行的是二元管理式的城乡发展模式，这种模式直到现在还是很难去适应我们所要求的呈现统筹发展的这个大局的。在城市与乡村建立起的，如房屋等一些公共产品难以适应如今飞速发展所带来的社会需求，但是趁着当下社会主义新农村建设的大潮，小产权房得到了快速的发展。“我国的土地分为国有土地和集体土地，而集体土地所有权并不是完全的所有权，这已不适应包括广大农民在内的13亿中国人民所进行的建设中国特色社会主义的伟大实践。”
（四）小产权房的现状分析
近些年，小产权房的发展势头很猛，达到了难以扼制的程度，成为了与正规房地产抢生意的主力。其具有如下特点：
首先，范围广，数量多。当没有土地指标时，乡镇政府就会与房地产企业合作，共同开发那些可以被替代的农户宅基地或者是一些不重要的非农用地，用这些土地来建设成为那些小产权房即没有产权证的商品房，进行销售。这些房产是不具有土地证与房产证等各类证件的，也有可能是没有经过土地建设规划同意的，但除此之外，在其他诸如销售形式、建设规模上这些房产与普通的商品房都是相同的。“由于有利可图，这种小产权房在地方政府的支持下蓬勃发展，布满了各个城市周边、各个场镇，其数量庞大、面积巨大、影响甚大。”
其次，小产权房扰乱了正常的房地产市场。小产权房是仅具有商品房的形式而不具有其法定要件的“不动产”。它是没有交易权证的，大多数情况下只是由建设方与购买者自行签订交易的证书，也有少部分交易证书是具有村镇等组织出具的证明的。在这个层面上说，该种类的小产权房的交易是违法的，该种交易之中隐含着诸多问题，这使得它与产权法定等原则背道而驰。 再者，小产权房的治理难度系数大。伴随着城市与乡村之间的发展与改革，已经建好的大面积的小产权房基本上是跟城市与乡村的建设规划不相符的，但是如果拆除这些小产权房，是对资源的浪费。但是话又说回来小产权房本身是没有理由对其进行补偿的，假使对其像商品房一样进行补偿，对商品房的所有者来说是极不公道的。不过想象一下，假如不对那些购买了小产权房的房主进行补偿，那么他们承担了多么沉重的利益上的损失，并且进一步想这有可能造成多大的社会矛盾。所以，由以上的分析可以看得出来，对于小产权房的治理，我们现如今正面临着一个两难的抉择。
二、小产权房在法理学方面的合理性分析
（一）在宪法层面上
从宪法规定上可以得出，不管是集体所有的土地亦或是国家所有的土地，它们在宪法上的所有权层面上都是平等的，它们享有平等的所有权，所以说在宪法的层面上看小产权房是有其合理化的基础的。
（二）法的价值冲突方面
1.法的自由价值。法的自由价值要求法应该体现出自由与平等。所以，法律是不应该对宅基地的转让进行限制的，相反应该对宅基地使用权的自由转让给与准许。禁止宅基地的自由转让对于城市与农村的平等对待是未体现的。在民法的法理与法的价值方面看，对宅基地禁止进行转让是对民法中的主体平等、财产自由与意思自治原则的违背。
2.法的秩序价值。在法律的秩序层面来说，小产权房是不符合物权绝对与物权公示等原则的。对于小产权房的买卖允许过户登记是有违秩序的，首先表现在农村土地在曾经和以后很长的一段时期内是维持我国农民生计的基础，对农民的生产生活具有巨大的保障功能。其次，小产权房的买卖对于社会稳定这个大局是很不利的，如果对宅基地的使用权进行自由流转，极有可能造成农民成为无业游民。再次，在允许宅基地使用权自由流转的情况下，一部分人可能会占有多余的宅基地，这是与我国长期以来所实施的一户只能有一处宅基地的政策相违背的。所以如果允许小产权房的宅基地使用权自由流转，会与物权法的很多原则相违背。
3.小产权房中自由价值和秩序价值的博弈。在法理学上，对于不同价值之间的冲突要优先考虑高位阶的价值。如果允许小产权房人买卖，就会违背法的秩序价值，如果不允许小产权房的买卖，就会违背法的自由价值。因为自由价值是法的最高价值，在法的位阶之中处于最高的地位，所以自由价值是高于秩序价值的，应允许小产权房买卖。
（三）法对社会的适应方面
法的稳定性与法的变动性，强调的是法对于社会的适合性，而不是对其先进性的关注。小产权房的出现可能会使得相关税收流失，土地规划秩序混乱。但是不可否认的是，小产权房也具有它有利的一面。自从出现了小产权房，城市中已近白热化的房地产交易价格的上升趋势就得到了一定的遏制。价格低廉的小产权房的出现，给那些无力购买正规商品房的消费者带来了福音，使他们花费较少的金钱拥有了属于自己的房子，这就使得那些低收入阶层的生活水平得到了显著的提高。正因为此，在对待小产权房的态度上，我们不应该一味地打压制止，而是应该运用法律的手段使其走上合法化的道路，更好地造福于人民。
法律所特有的性质决定了法律在社会实践之中是具有滞后性的，因此，对于那些法律所还未曾调整的活动，是不可以一味的看作是非法的。就拿20世纪房屋买卖的例子来说，在那个时候私人对房屋进行买卖的行为是违法的，但是社会在发展，法律不断的健全完善，当今社会如果有人说对其合法占有的房屋进行私人买卖是违法的，这根本就是个笑话。在笔者看来，小产权房有如上个世纪的房屋私人买卖那样，随着时间的推移，也会慢慢走向其合法化的归宿。
小产权房本身是不违法的，是没有法律上的障碍的，权利人是可以自由占有与使用的。只是由于小产权房在销售的环节中存在一些问题，使其与现行的政策发生冲突，所以被理解为“非法建筑”。
三、小产权房问题解决建议
我国法域中除了规定制度的根本法律，还存在着不同位阶的法律规范，它们在效力本身上是不存在差异的。但是不同法律规范来自于不同的渊源，所以仍具有等级上的区别，因此下位法必须服从上位法。小产权房在全国范围内交易繁荣，但是它们内部却有着不一样的产生方式与发展路径。由于中央难以掌握各地小产权房问题的具体情况，所以应该主要依靠小产权房所在地的政府按照中央下达的基本原则对不同的小产权房问题进行具体问题具体分析，区别对待。此情况下，我们要发挥法律位阶之作用，要下放部分权力给地方政府，促使其真正实现“因地制宜”。所以，中央应该更多的鼓励地方政府根据当地的具体情况制定小产权房的地方性法规，以有效解决此问题。
小产权房问题存在的这段时期内，相关部门由于监管乏力与利益驱动，使本就复杂的农村集体土地矛盾更加激化。小产权房虽然争议很多，但是我们应该努力用发展的眼光去看待与解决该问题。随着国家对保障性住房建设与解决中低收入人群住房政策的大力推进，相信可以正确地对现存的小产权房问题进行处理，解决好集体土地流转问题，加快城乡土地制度改革，实现居者皆有其屋的梦想。
注释
{1}文虎.小产权=无产权[J].房地产导刊，2007：20-21。
{2}马克思，恩格斯.《马克思恩格斯全集》[M].人民出版社， 1995：72。
{3}苏沛沛.“小产权房”问题及合法化的必要性[J].法制与社会，2011.1：56。
{4}李霞.小产权房产生的成因及对策[J].现代企业，2007.10。
{5}刘昱君.石云龙，科学解决小产权居问题[J].今日国土.2007.8。
{6}季如进，张爽.小产权居需政策“求赎”[J].城市开发.2007.7。
{7}潘澄清.国土部官员透露小产权房调查报告已上报国务院[EB/OL].中国网，http：//www.china.com.cn/news/txt/2008一07/09 /content_15976119.htm。
[作者简介]王倩（1990-），山东济南人，单位：广西师范大学法学院，专业：法硕。
[关键词]小产权房；效力；价值；合法化
“小产权房”并非是从法律上得来的说法，它真正的来源是变化万千的社会中随着经济的发展所成就的概念。最近几年，城市中正常开发的房地产价格不断上涨，在一些中、小城市都出现了小产权房市场，并且越发繁荣。普通民众明知小产权房是不合法的，但仍愿意冒着风险购买，这不得不引起人们对法律秩序与生活秩序之间冲突的思考。对于小产权房有较多的争论，其中肯定说的理由是由于小产权房的本质并不是与法律相违背的，而是与法理以及宪法的精神相吻合的。不但小产权房本身是不违法的，我们相应的还应该加快建立健全我国与土地管理相关的法律法规，并重新对小产权房的概念进行明确。王轶教授说过：“无论是从《宪法》还是新《物权法》还是其他相关法律的角度，小产权房都是否违规都值得商榷，政府国土部门叫停小产权房建设与销售的做法也缺乏必要的法律依据。”马克思认为：“法律是人的行为本身必备的法律，是人的生活的自觉反映。”由以上的分析可以得出：对于小产权房得出了应该进行合法化改造，而不应该一位否定的结论。
一、小产权房
（一）小产权房定义
小产权房究竟是什么，学术界主要有以下几种学说：第一种观点把小产权房定义为虽然房子本身是建立在农村的集体土地之上的，但是他并不是成为了本村村民的家庭住房而是成为了销售给本村之外的其他人口的房产。另一种观点则把小产权房与正常房产的划分以是否具有国家统一发给的产权证作为划分的关键，具有国家统一颁发的产权证的叫做大产权房，不发产权证的叫做小产权房；第三种说法是以土地再转让时是否要补交土地出让金为区分的，不需补交的是大产权房，需要补交土地出让金的则被称为小的。“总之，小产权房是使用农村集体的土地，此类土地未通过国家征收和征用，未缴纳土地出让金和相关税费，未通过招标、拍卖、挂牌等方式，尚未建立使用权市场体系，因而它不能在市场上有效的流转，不能办理房屋过户流转手续，不受现行法律的保护。”
（二）小产权房与大产权房之间的不同
第一，小产权房的房价较之大产权房要低很多。小产权房是建立在集体土地之上的，它有着很低的开发与建设成本，这与它不需向国家与社会交纳税费与各种土地出让金是分不开的。
第二，小产权房的土地来源不同，它所使用的是农村集体的土地。由于其是建立在农村集体的土地之上的，所以它就不具有市场体系之中的使用权，因此在价格机制的作用之下它的使用权是失灵的，这就使的小产权房无法在市场交易之间进行流转。
第三，小产权房没有政府房地产管理部门所颁发的房产证。由于小产权房建立在农村的集体的经济土地之上，而且它的开发者是乡镇政府或者是其相应的居委会，他们是拥有该土地的所有权的人，这些人也有可能会与一些房地产开发商合作，从而一同对该房产进行开发，在这种情况下，就由该村委会或是本乡镇政府制作其权属证书。该权属证书是不具有房地产管理机构认证的印章的，在这种尴尬的处境之下，造成了小产权房拥有者对该房屋的处分和收益以及相应的所有权、转让权无法掌控的局面，小产权房自然也不具有国家要求的所有权证书。
第四，小产权房是不允许对外销售的。农村集体土地上的小产权房的性质决定了它们是不可以向本村、乡镇成员以外的其他人员销售的，只是可以在本村、镇集体之间转化。
（三）小产权房产生原因
首先，在法律上来说，小产权房的权利关系是不明确的。目前法律并没有对小产权房的存否做出十分明确的规定，也可以说现在的小产权房正处在一个白与黑之间的交叉地带，现有的法律无法很好地规制它，从而使得小产权房经久不衰。
其次，地方相关管理部门的管理欠缺。“作为一种市场行为，小产权房从局部地区、个别城市扩展到全国长期存在，这是由于一些相关管理部门的管理缺位和行政不作为，乡镇政府实际上是这种行为的制造者和实际推动者。”“小产权房问题集中暴露了各级政府之间的利益博弈，也反映出政策执行和法律实施中的诸多问题，解决小产权问题则是政府权威性和法治公信力的体现”。
最后，长时间的城乡分治使得法律、政策与现实的经济发展脱节。由于我们国家长时间所实行的是二元管理式的城乡发展模式，这种模式直到现在还是很难去适应我们所要求的呈现统筹发展的这个大局的。在城市与乡村建立起的，如房屋等一些公共产品难以适应如今飞速发展所带来的社会需求，但是趁着当下社会主义新农村建设的大潮，小产权房得到了快速的发展。“我国的土地分为国有土地和集体土地，而集体土地所有权并不是完全的所有权，这已不适应包括广大农民在内的13亿中国人民所进行的建设中国特色社会主义的伟大实践。”
（四）小产权房的现状分析
近些年，小产权房的发展势头很猛，达到了难以扼制的程度，成为了与正规房地产抢生意的主力。其具有如下特点：
首先，范围广，数量多。当没有土地指标时，乡镇政府就会与房地产企业合作，共同开发那些可以被替代的农户宅基地或者是一些不重要的非农用地，用这些土地来建设成为那些小产权房即没有产权证的商品房，进行销售。这些房产是不具有土地证与房产证等各类证件的，也有可能是没有经过土地建设规划同意的，但除此之外，在其他诸如销售形式、建设规模上这些房产与普通的商品房都是相同的。“由于有利可图，这种小产权房在地方政府的支持下蓬勃发展，布满了各个城市周边、各个场镇，其数量庞大、面积巨大、影响甚大。”
其次，小产权房扰乱了正常的房地产市场。小产权房是仅具有商品房的形式而不具有其法定要件的“不动产”。它是没有交易权证的，大多数情况下只是由建设方与购买者自行签订交易的证书，也有少部分交易证书是具有村镇等组织出具的证明的。在这个层面上说，该种类的小产权房的交易是违法的，该种交易之中隐含着诸多问题，这使得它与产权法定等原则背道而驰。 再者，小产权房的治理难度系数大。伴随着城市与乡村之间的发展与改革，已经建好的大面积的小产权房基本上是跟城市与乡村的建设规划不相符的，但是如果拆除这些小产权房，是对资源的浪费。但是话又说回来小产权房本身是没有理由对其进行补偿的，假使对其像商品房一样进行补偿，对商品房的所有者来说是极不公道的。不过想象一下，假如不对那些购买了小产权房的房主进行补偿，那么他们承担了多么沉重的利益上的损失，并且进一步想这有可能造成多大的社会矛盾。所以，由以上的分析可以看得出来，对于小产权房的治理，我们现如今正面临着一个两难的抉择。
二、小产权房在法理学方面的合理性分析
（一）在宪法层面上
从宪法规定上可以得出，不管是集体所有的土地亦或是国家所有的土地，它们在宪法上的所有权层面上都是平等的，它们享有平等的所有权，所以说在宪法的层面上看小产权房是有其合理化的基础的。
（二）法的价值冲突方面
1.法的自由价值。法的自由价值要求法应该体现出自由与平等。所以，法律是不应该对宅基地的转让进行限制的，相反应该对宅基地使用权的自由转让给与准许。禁止宅基地的自由转让对于城市与农村的平等对待是未体现的。在民法的法理与法的价值方面看，对宅基地禁止进行转让是对民法中的主体平等、财产自由与意思自治原则的违背。
2.法的秩序价值。在法律的秩序层面来说，小产权房是不符合物权绝对与物权公示等原则的。对于小产权房的买卖允许过户登记是有违秩序的，首先表现在农村土地在曾经和以后很长的一段时期内是维持我国农民生计的基础，对农民的生产生活具有巨大的保障功能。其次，小产权房的买卖对于社会稳定这个大局是很不利的，如果对宅基地的使用权进行自由流转，极有可能造成农民成为无业游民。再次，在允许宅基地使用权自由流转的情况下，一部分人可能会占有多余的宅基地，这是与我国长期以来所实施的一户只能有一处宅基地的政策相违背的。所以如果允许小产权房的宅基地使用权自由流转，会与物权法的很多原则相违背。
3.小产权房中自由价值和秩序价值的博弈。在法理学上，对于不同价值之间的冲突要优先考虑高位阶的价值。如果允许小产权房人买卖，就会违背法的秩序价值，如果不允许小产权房的买卖，就会违背法的自由价值。因为自由价值是法的最高价值，在法的位阶之中处于最高的地位，所以自由价值是高于秩序价值的，应允许小产权房买卖。
（三）法对社会的适应方面
法的稳定性与法的变动性，强调的是法对于社会的适合性，而不是对其先进性的关注。小产权房的出现可能会使得相关税收流失，土地规划秩序混乱。但是不可否认的是，小产权房也具有它有利的一面。自从出现了小产权房，城市中已近白热化的房地产交易价格的上升趋势就得到了一定的遏制。价格低廉的小产权房的出现，给那些无力购买正规商品房的消费者带来了福音，使他们花费较少的金钱拥有了属于自己的房子，这就使得那些低收入阶层的生活水平得到了显著的提高。正因为此，在对待小产权房的态度上，我们不应该一味地打压制止，而是应该运用法律的手段使其走上合法化的道路，更好地造福于人民。
法律所特有的性质决定了法律在社会实践之中是具有滞后性的，因此，对于那些法律所还未曾调整的活动，是不可以一味的看作是非法的。就拿20世纪房屋买卖的例子来说，在那个时候私人对房屋进行买卖的行为是违法的，但是社会在发展，法律不断的健全完善，当今社会如果有人说对其合法占有的房屋进行私人买卖是违法的，这根本就是个笑话。在笔者看来，小产权房有如上个世纪的房屋私人买卖那样，随着时间的推移，也会慢慢走向其合法化的归宿。
小产权房本身是不违法的，是没有法律上的障碍的，权利人是可以自由占有与使用的。只是由于小产权房在销售的环节中存在一些问题，使其与现行的政策发生冲突，所以被理解为“非法建筑”。
三、小产权房问题解决建议
我国法域中除了规定制度的根本法律，还存在着不同位阶的法律规范，它们在效力本身上是不存在差异的。但是不同法律规范来自于不同的渊源，所以仍具有等级上的区别，因此下位法必须服从上位法。小产权房在全国范围内交易繁荣，但是它们内部却有着不一样的产生方式与发展路径。由于中央难以掌握各地小产权房问题的具体情况，所以应该主要依靠小产权房所在地的政府按照中央下达的基本原则对不同的小产权房问题进行具体问题具体分析，区别对待。此情况下，我们要发挥法律位阶之作用，要下放部分权力给地方政府，促使其真正实现“因地制宜”。所以，中央应该更多的鼓励地方政府根据当地的具体情况制定小产权房的地方性法规，以有效解决此问题。
小产权房问题存在的这段时期内，相关部门由于监管乏力与利益驱动，使本就复杂的农村集体土地矛盾更加激化。小产权房虽然争议很多，但是我们应该努力用发展的眼光去看待与解决该问题。随着国家对保障性住房建设与解决中低收入人群住房政策的大力推进，相信可以正确地对现存的小产权房问题进行处理，解决好集体土地流转问题，加快城乡土地制度改革，实现居者皆有其屋的梦想。
注释
{1}文虎.小产权=无产权[J].房地产导刊，2007：20-21。
{2}马克思，恩格斯.《马克思恩格斯全集》[M].人民出版社， 1995：72。
{3}苏沛沛.“小产权房”问题及合法化的必要性[J].法制与社会，2011.1：56。
{4}李霞.小产权房产生的成因及对策[J].现代企业，2007.10。
{5}刘昱君.石云龙，科学解决小产权居问题[J].今日国土.2007.8。
{6}季如进，张爽.小产权居需政策“求赎”[J].城市开发.2007.7。
{7}潘澄清.国土部官员透露小产权房调查报告已上报国务院[EB/OL].中国网，http：//www.china.com.cn/news/txt/2008一07/09 /content_15976119.htm。
[作者简介]王倩（1990-），山东济南人，单位：广西师范大学法学院，专业：法硕。