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一、问题的提出
当前，民间借贷发展迅速，有效缓解了中小企业的融资难题，针对企业之间的民间借贷可否办理不动产抵押登记呢？这是当前不动产登记机构面临的疑难问题。
二、现行规定及其理解
以往，我国不认可企业之间的民间借贷，最高人民法院1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”根据该定义，民间借贷主体限于至少一方是公民（自然人），不包括企业之间的借贷行为，中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》第六十一条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”， 最高人民法院1996年颁布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理問题的批复》中规定“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。因此，在以往的司法实践中，针对企业间的民间借贷行为，法院都作无效处理。在不动产登记实务中，针对企业间借贷行为要求办理不动产抵押登记的，登记机构一般都不受理。国土资源部2012年颁布的《关于规范土地登记的意见》规定“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得“金融许可证”的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。
随着经济发展，企业之间的民间借贷日益频繁，有效缓解了中小企业的融资困难，促进了经济发展，因此，针对企业之间的民间借贷行为，最高人民法院逐渐采取了有条件的认可态度。2013年，最高人民法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上指出“对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效”，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”可见，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为，根据该定义，企业之间的相互资金融通行为属于民间借贷范畴。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”由此可见，最新的司法解释明确认可了企业之间为生产、经营的民间借贷行为，即企业之间有闲散自有资金，由于另一方为了生产经营需要，而非借了钱再去放贷等，这种企业相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同受法律保护。
但是，企业间借贷行为放开，并非放任自流，完全解禁。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”
正如最高人民法院杜万华法官就《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015）》答记者问所指出的“正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。这种行为客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价。”当然，对于认定企业是否从事经常性放贷业务，在实务中不易认定，对此，最高人民法院杜万华法官主编的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》认为“对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务，不宜做出一刀切的规定，而是应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息等的约定、借贷收益占企业收入比例、出借人与借款人的关系等等，通过法官的自由裁量权的行使，综合认定企业是否构成经常性放贷业务。”2016年四川省高级人民法院印发的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定“企业间借贷合同的效力认定非金融机构法人和其他组织之间以自有资金对外进行的偶发性和临时性贷款，同时收取适当的资金占用费，当事人主张签订的民间借贷合同有效的，人民法院应予支持；非金融机构法人和其他组织之间从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同，当事人主张有效的，人民法院不予支持。认定非金融机构法人和其他组织之间是否从事经常性放贷业务应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素综合认定。”
1999年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而《贷款通则》属于部门规章，不能作为判定企业间借贷合同效力的依据，而国土资源部颁布的规范性文件，则效力更低，按照《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”民间借贷合同若不属于以上情形，则应当认定其有效。同时，按照《物权法》的规定，货币属于特殊的动产，占有即代表所有，企业作为货币的所有权人，对外放贷属于其行使所有权权能的体现。按照新法优于旧法的法理，以往与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定相冲突的，不再适用。 具体到抵押登记实践，在以往，登记机构不办理企业间的借贷担保，但是公民之间的借贷、公民作为出借人向企业贷款的，登记机构仍在办理抵押登记。由于现行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有条件地认可了企业间的借贷行为，因此，针对企业间借贷行为要求办理不动产抵押登记的，登记机构应予以办理。有观点认为，民间借贷合同是否有效，登记机构难以判断，因此不予办理抵押登记为妥。但是，合同有效性的审查属于司法裁判权的范畴，作为登记机构的行政机关对此无权审查，而且也无能力审查。比如当事人之间是否恶意串通，登记机构根本无从知晓，登记审查具有要件化和程序化属性。办理一项业务，需要收取哪些要件，相关法律法规规章等有明确的规定，登记机构应当遵循，至于对某一具体要件的审查，则需要结合的具体情况予以分析，申请人提供虚假资料，只要登记机构尽到了合理审慎的审查职责的，即便登记错误，也勿须承担赔偿责任。最高人民法院2010年颁布的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定：“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”可见，申请人提供虚假材料申请登记，登记机构已尽到合理审慎的审核职责仍无法发现的，则应由申请人承担民事赔偿责任，而不能再要求登记机构承担行政赔偿责任。
三、不动产登记机构办理抵押登记时应注意的问题
如果企业间借贷要求办理不动产抵押登记的，国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条规定：“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由當事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权合同中的抵押条款。”可见，针对企业间借贷办理抵押登记的并无特别要求，和一般抵押登记并无不同。但是，结合《物权法》第十二条“登记机构应当履行的职责：查验申请人提供的权属证明和其他必要材料、就有关登记事项询问申请人、如实、及时登记有关事项、申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，登记机构在办理企业间民间借贷抵押登记时，要注意审查以下几个方面：一是审查借贷资金用途，企业间借贷资金必须用于生产、经营的需要，企业之间必须是为了生产、经营所需而订立借贷合同。二是审查企业放贷资金来源，若是自有资金，企业当然有权处分，若是非自有资金，比如套取金融机构信贷资金转贷给借款人，或是以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，都可能导致借款合同的无效。由于货币作为一种特殊的动产，占有即代表所有，是否是出借人的自有资金，登记机构不易审查，可以要求申请人在借款合同中体现或是申请时承诺。三是审查利率，借贷双方约定的利率不超过年利率36%，当然，超过年利率36%的，并不代表借款合同无效，仅是超过部分的利息约定无效，关于当事人间利率纠纷属于司法裁判权范畴，与登记机构无关，从减少纠纷角度出发，登记机构可以予以提醒，对此要件的审查不必苛求。四是审查是否属于经常性放贷，企业间借贷一般仅限于解决企业生产经营资金所需偶尔为之，出借企业不能以放贷为常态业务，否则将破坏我国金融秩序。出借企业一年内借贷次数、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系等综合因素，登记机构是难以审查的，对此，也可要求申请人企业作出承诺，表明并不以放贷为主业，本次借贷行为仅是出借企业以自有资金临时解决贷款企业生产经营所需。但是，对于同一个出借企业，经常到同一家不动产登记机构办理企业间借贷抵押登记的，登记机构应当谨慎，适时予以拒绝。
李求军/责任编辑
当前，民间借贷发展迅速，有效缓解了中小企业的融资难题，针对企业之间的民间借贷可否办理不动产抵押登记呢？这是当前不动产登记机构面临的疑难问题。
二、现行规定及其理解
以往，我国不认可企业之间的民间借贷，最高人民法院1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”根据该定义，民间借贷主体限于至少一方是公民（自然人），不包括企业之间的借贷行为，中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》第六十一条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”， 最高人民法院1996年颁布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理問题的批复》中规定“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。因此，在以往的司法实践中，针对企业间的民间借贷行为，法院都作无效处理。在不动产登记实务中，针对企业间借贷行为要求办理不动产抵押登记的，登记机构一般都不受理。国土资源部2012年颁布的《关于规范土地登记的意见》规定“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得“金融许可证”的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。
随着经济发展，企业之间的民间借贷日益频繁，有效缓解了中小企业的融资困难，促进了经济发展，因此，针对企业之间的民间借贷行为，最高人民法院逐渐采取了有条件的认可态度。2013年，最高人民法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上指出“对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效”，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”可见，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为，根据该定义，企业之间的相互资金融通行为属于民间借贷范畴。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”由此可见，最新的司法解释明确认可了企业之间为生产、经营的民间借贷行为，即企业之间有闲散自有资金，由于另一方为了生产经营需要，而非借了钱再去放贷等，这种企业相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同受法律保护。
但是，企业间借贷行为放开，并非放任自流，完全解禁。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”
正如最高人民法院杜万华法官就《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015）》答记者问所指出的“正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。这种行为客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价。”当然，对于认定企业是否从事经常性放贷业务，在实务中不易认定，对此，最高人民法院杜万华法官主编的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》认为“对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务，不宜做出一刀切的规定，而是应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息等的约定、借贷收益占企业收入比例、出借人与借款人的关系等等，通过法官的自由裁量权的行使，综合认定企业是否构成经常性放贷业务。”2016年四川省高级人民法院印发的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定“企业间借贷合同的效力认定非金融机构法人和其他组织之间以自有资金对外进行的偶发性和临时性贷款，同时收取适当的资金占用费，当事人主张签订的民间借贷合同有效的，人民法院应予支持；非金融机构法人和其他组织之间从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同，当事人主张有效的，人民法院不予支持。认定非金融机构法人和其他组织之间是否从事经常性放贷业务应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素综合认定。”
1999年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而《贷款通则》属于部门规章，不能作为判定企业间借贷合同效力的依据，而国土资源部颁布的规范性文件，则效力更低，按照《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”民间借贷合同若不属于以上情形，则应当认定其有效。同时，按照《物权法》的规定，货币属于特殊的动产，占有即代表所有，企业作为货币的所有权人，对外放贷属于其行使所有权权能的体现。按照新法优于旧法的法理，以往与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定相冲突的，不再适用。 具体到抵押登记实践，在以往，登记机构不办理企业间的借贷担保，但是公民之间的借贷、公民作为出借人向企业贷款的，登记机构仍在办理抵押登记。由于现行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有条件地认可了企业间的借贷行为，因此，针对企业间借贷行为要求办理不动产抵押登记的，登记机构应予以办理。有观点认为，民间借贷合同是否有效，登记机构难以判断，因此不予办理抵押登记为妥。但是，合同有效性的审查属于司法裁判权的范畴，作为登记机构的行政机关对此无权审查，而且也无能力审查。比如当事人之间是否恶意串通，登记机构根本无从知晓，登记审查具有要件化和程序化属性。办理一项业务，需要收取哪些要件，相关法律法规规章等有明确的规定，登记机构应当遵循，至于对某一具体要件的审查，则需要结合的具体情况予以分析，申请人提供虚假资料，只要登记机构尽到了合理审慎的审查职责的，即便登记错误，也勿须承担赔偿责任。最高人民法院2010年颁布的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定：“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”可见，申请人提供虚假材料申请登记，登记机构已尽到合理审慎的审核职责仍无法发现的，则应由申请人承担民事赔偿责任，而不能再要求登记机构承担行政赔偿责任。
三、不动产登记机构办理抵押登记时应注意的问题
如果企业间借贷要求办理不动产抵押登记的，国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条规定：“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由當事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权合同中的抵押条款。”可见，针对企业间借贷办理抵押登记的并无特别要求，和一般抵押登记并无不同。但是，结合《物权法》第十二条“登记机构应当履行的职责：查验申请人提供的权属证明和其他必要材料、就有关登记事项询问申请人、如实、及时登记有关事项、申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，登记机构在办理企业间民间借贷抵押登记时，要注意审查以下几个方面：一是审查借贷资金用途，企业间借贷资金必须用于生产、经营的需要，企业之间必须是为了生产、经营所需而订立借贷合同。二是审查企业放贷资金来源，若是自有资金，企业当然有权处分，若是非自有资金，比如套取金融机构信贷资金转贷给借款人，或是以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，都可能导致借款合同的无效。由于货币作为一种特殊的动产，占有即代表所有，是否是出借人的自有资金，登记机构不易审查，可以要求申请人在借款合同中体现或是申请时承诺。三是审查利率，借贷双方约定的利率不超过年利率36%，当然，超过年利率36%的，并不代表借款合同无效，仅是超过部分的利息约定无效，关于当事人间利率纠纷属于司法裁判权范畴，与登记机构无关，从减少纠纷角度出发，登记机构可以予以提醒，对此要件的审查不必苛求。四是审查是否属于经常性放贷，企业间借贷一般仅限于解决企业生产经营资金所需偶尔为之，出借企业不能以放贷为常态业务，否则将破坏我国金融秩序。出借企业一年内借贷次数、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系等综合因素，登记机构是难以审查的，对此，也可要求申请人企业作出承诺，表明并不以放贷为主业，本次借贷行为仅是出借企业以自有资金临时解决贷款企业生产经营所需。但是，对于同一个出借企业，经常到同一家不动产登记机构办理企业间借贷抵押登记的，登记机构应当谨慎，适时予以拒绝。
李求军/责任编辑