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摘 要 PPP模式现阶段是稳增长、调结构、促改革、惠民生、防风险的抓手。本文主要从实施机构急需要注意该新型模式所涉及的相关法律问题着手，目的为提高政府方推进PPP模式的能力，在项目推进中做到依法依规。
关键词 PPP模式 实施机构 法律问题
作者简介：吴香云，中共南平市委党校，福建九越律师事务所。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.275
投资需求增长和政府财力有限的矛盾长期存在，为调和该矛盾，地方政府长期以来依靠举债。为切实防范政府债务风险，《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）、《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）； 国资委《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》 （国资发财管〔2017〕192号）；发改委《关于进一步增强企业债券服务实体经济能力严格防范地方债务风险的通知》（发改办财金〔2018〕194号）； 财政部2018年3月28日发布的《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）等相继出台。财政部在监管中，持续保持对地方政府债务控制的高压态势，多次公开通报部分地区的违法违规融资担保行为，并对相关单位和责任人进行了处理。
2017年7月21日，法制办印发关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知。2018年3月14日，国务院办公厅印发《国务院2018年立法工作计划》，其中，明确提到“提請全国人大常委会审议基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（国务院法制办、国家发展改革委、财政部起草）“，条例的发布实施，对PPP模式有争议的法律问题会更加明确，但条例的出台需要时日。本文主要从实施机构目前急需要注意该新型模式所涉及的相关法律问题着手，目的为提高政府方推进PPP模式的能力，现主要就以下几方面问题进行探讨。
一、关于PPP与政府购买服务
笔者参与了多个PPP项目实施方案的审查，专业咨询机构制作的实施方案中，几乎少不了 “本项目实质是政府购买服务”的描述。 究其原因是，财金[2014]76号相关规定认为，政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务。
《政府采购品目分类目录 》明确分A货物、B工程、C服务三类，从该分类目录可以看出，服务并不包括投资建造工程固定资产本身。财库[2014]37号，按照服务受益对象将服务项目分为了三类，其也是根据现行政府采购品目分类，认为物仅仅是提供服务的场所，而不包含在提供服务时一并投资建设。因此，政府购买服务不应该包括提供服务依托的“物”的投资建设，仅仅指服务主体凭借自身的能力提供的服务产品。
实务中，大大扩大了政府购买服务的范围，将购买服务扩大至固定资产投资部分。为了搭建政府引导基金、获得银行融资等，有些地方政府还提出了“政府购买金融服务”的模式，这些做法，在实质上都形成了政府的债务。
综上，结合第一点分析的PPP定义，应该可以得出结论，政府采购服务属于政府采购的一类，其与政府采购货物、工程并列。PPP不能等同于政府购买服务。
二、关于PPP与特许经营权
根据国办发（2015）42号和发改投资（2016）2231号文件明确PPP的13个领域：能源、农业、林业、环保、水利、科技、交通运输、医疗、卫生、保障性安居工程、养老、教育、文化等领域。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》于2015年6月1日由国家发改委等6部委颁布，其规定中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动 ，适用本办法。 根据管理办法，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等公用事业领域PPP项目以及公共基础设施建设，应适用特许经营权的规定。
然而，实践中，特许经营和PPP关系不清，有的项目，为了规避特许经营权（规避的原因大多是因为特许经营权的授予属行政行为），咨询机构想尽办法，大多不采用签订《特许经营权协议》授予PPP项目公司特许经营权，而是采用由实施机构与PPP项目公司签订《PPP项目合同》补充协议的形式处理。如此行为明显违背管理办法规定。
三、关于“两标并一标”问题
PPP项目社会资本依法能够自行建设、生产或者提供服务的是否需要另行招标，在实践中长期存在争议。有的人坚持“两标并一标”只能适用于使用招标方式选择社会资本的情形，而有的人认为“两标并一标”可以适用于所有PPP采购方式的情形。
据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可不进行招标。国家发改委《关于印发传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则的通知》（发改投资【20 16】2231号）第十三条规定，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。
而财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金【2016】90号）第九条却规定，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。
上述规定以采购方式决定是否由社会资本自行建设、生产或者提供服务，显然不符合PPP项目的实际情况。导致在实践中争议不断，甚至引起投诉等，进一步明确“两标并一标”迫在眉睫。
关键词 PPP模式 实施机构 法律问题
作者简介：吴香云，中共南平市委党校，福建九越律师事务所。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.275
投资需求增长和政府财力有限的矛盾长期存在，为调和该矛盾，地方政府长期以来依靠举债。为切实防范政府债务风险，《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）、《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）； 国资委《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》 （国资发财管〔2017〕192号）；发改委《关于进一步增强企业债券服务实体经济能力严格防范地方债务风险的通知》（发改办财金〔2018〕194号）； 财政部2018年3月28日发布的《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）等相继出台。财政部在监管中，持续保持对地方政府债务控制的高压态势，多次公开通报部分地区的违法违规融资担保行为，并对相关单位和责任人进行了处理。
2017年7月21日，法制办印发关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知。2018年3月14日，国务院办公厅印发《国务院2018年立法工作计划》，其中，明确提到“提請全国人大常委会审议基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（国务院法制办、国家发展改革委、财政部起草）“，条例的发布实施，对PPP模式有争议的法律问题会更加明确，但条例的出台需要时日。本文主要从实施机构目前急需要注意该新型模式所涉及的相关法律问题着手，目的为提高政府方推进PPP模式的能力，现主要就以下几方面问题进行探讨。
一、关于PPP与政府购买服务
笔者参与了多个PPP项目实施方案的审查，专业咨询机构制作的实施方案中，几乎少不了 “本项目实质是政府购买服务”的描述。 究其原因是，财金[2014]76号相关规定认为，政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务。
《政府采购品目分类目录 》明确分A货物、B工程、C服务三类，从该分类目录可以看出，服务并不包括投资建造工程固定资产本身。财库[2014]37号，按照服务受益对象将服务项目分为了三类，其也是根据现行政府采购品目分类，认为物仅仅是提供服务的场所，而不包含在提供服务时一并投资建设。因此，政府购买服务不应该包括提供服务依托的“物”的投资建设，仅仅指服务主体凭借自身的能力提供的服务产品。
实务中，大大扩大了政府购买服务的范围，将购买服务扩大至固定资产投资部分。为了搭建政府引导基金、获得银行融资等，有些地方政府还提出了“政府购买金融服务”的模式，这些做法，在实质上都形成了政府的债务。
综上，结合第一点分析的PPP定义，应该可以得出结论，政府采购服务属于政府采购的一类，其与政府采购货物、工程并列。PPP不能等同于政府购买服务。
二、关于PPP与特许经营权
根据国办发（2015）42号和发改投资（2016）2231号文件明确PPP的13个领域：能源、农业、林业、环保、水利、科技、交通运输、医疗、卫生、保障性安居工程、养老、教育、文化等领域。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》于2015年6月1日由国家发改委等6部委颁布，其规定中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动 ，适用本办法。 根据管理办法，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等公用事业领域PPP项目以及公共基础设施建设，应适用特许经营权的规定。
然而，实践中，特许经营和PPP关系不清，有的项目，为了规避特许经营权（规避的原因大多是因为特许经营权的授予属行政行为），咨询机构想尽办法，大多不采用签订《特许经营权协议》授予PPP项目公司特许经营权，而是采用由实施机构与PPP项目公司签订《PPP项目合同》补充协议的形式处理。如此行为明显违背管理办法规定。
三、关于“两标并一标”问题
PPP项目社会资本依法能够自行建设、生产或者提供服务的是否需要另行招标，在实践中长期存在争议。有的人坚持“两标并一标”只能适用于使用招标方式选择社会资本的情形，而有的人认为“两标并一标”可以适用于所有PPP采购方式的情形。
据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可不进行招标。国家发改委《关于印发传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则的通知》（发改投资【20 16】2231号）第十三条规定，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。
而财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金【2016】90号）第九条却规定，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。
上述规定以采购方式决定是否由社会资本自行建设、生产或者提供服务，显然不符合PPP项目的实际情况。导致在实践中争议不断，甚至引起投诉等，进一步明确“两标并一标”迫在眉睫。