论文部分内容阅读
摘 要 关于什么是预付式消费，在我国并没有明确的界定，不管是在制度体系建设方面，还是在立法规范方面，都处于无序状态，因此，预付式消费在给消费者和经营者带来实惠的同时，也给消费者带来了不少危机，如何通过完善立法对其进行很好地法律规制，以维护消费者的合法权益，刻不容缓。
关键词 预付式消费 消费者权益 法律规制
所谓预付式消费，是指消费者为了获得一定的商品或接受一定的服务，预先向预付卡的发行者支付一定的资金，获得消费凭证，按次或按期获得商品或服务的消费方式。依据预付卡发行主体的不同，预付式消费可以分为单用途预付式消费和多用途预付式消费，本文是针对单用途预付式消费而言的，即预付式消费卡的发行主体是商品或服务的经营者，而不是专门的发卡企业。
一、预付式消费存在的风险
预付式消费越来越成为当今消费的时尚，甚至还被标榜为身份的象征。预付式消费之所以能够得到大家的青睐，和它自身存在的优势有一定的关系。对于消费者而言，无非是想获得经营者承诺的打折优惠或者积分优惠等，比如消费者充一定额度的资金，将获得一定的积分，积分达到经营者规定的额度时，就可以兑换礼品或者现金，或者非经济利益。消费者想着反正也是买东西，不如充值积分还能兑换礼品，而且无需携带大量现金，结算又简便，免去找零之麻烦。经营者也正是抓住的消费者的这种心理，利用预付式消费的方式来吸引顾客、稳定客源，并可以在某种程度上解决资金周转上的困难，甚至获得大量沉淀资金。但是，预付式消费在给经营者和消费者带来利益的同时，也给带消费者带了许多风险，主要表现在以下几个方面。
（一）恶意欺诈
1、更改服务内容
在预付式消费中，经营者随意变更服务内容的情形时有发生，比如在办卡之前经营者承诺办卡成为会员以后可以打八折，但是办卡后再去消费和不办卡的折扣一样，或者降低服务质量，再或者以“升级”为由，提高服务价格，又或者取消价格低的项目。有的甚至无正当理由，以低于成本价格诱导消费者办卡。总之，花样繁多，不可枚数。
2、转移会员
有些经营者因为经营管理不善，往往会将店面打包卖给其他经营者，以逃避债务的承担，而承受方又不愿意为原消费者提供服务，二者之间相互踢皮球，无疑侵害了消费者的权益。即使承受方愿意提供服务，原消费者如果不接受，又不能退款，将会一无所有。
3、人去楼空
一些经营者在推销预付式消费卡之后，由于自身管理不善，资金链断裂，无法弥补亏损，无奈暂时歇业，直至停业。还有一些经营者本身就不以长期经营为目的，以促销为名诱使消费者支付大量资金之后就停业关门、“人间蒸发”。
（二）霸王条款
正如上文所述，预付式消费的本质是消费者向经营者提供长期信用。一旦消费者基于对经营者的信任预先支付了资金，交易能否顺利进行就完全由经营者来掌控，而预付式消费卡又是由经营者单方制定的，因此经营者往往会制定一些对消费者不公平不合理的条款，如：“一旦办理本卡，概不退卡”、“遗失不补”、“本店拥有最终解释权”、“仅限某店使用”、“在有效期内使用，过期作废”，还有的没有规定明确的有效期，只是规定有效期一年或两年，但是对于有效期的起算日期没有明确说明，到底是办卡之日起算呢，还是从每年的元月一日起算。一旦纠纷发生，经营者往往会说从每年元旦起算而不是办卡之日起，这样你的卡就平白无故地作废了。这些规定无疑是在减轻或免除经营者的责任，一旦遇到纠纷，经营者就可以“理直气壮”地拒绝消费者的合理要求。
（三）欠缺消费凭证
在预付式消费中，消费者支付资金，获得预付式消费卡，经营者一般不会主动向消费者提供相应的消费凭证，如双方不签订书面的合同，消费者也往往没有意识索要凭证，即使索要，经营者也会以各种理由推脱，而仅仅将消费者的消费信息以内部方式记录下来，消费者也很难看到。因此，在预付式消费中，消费者往往没有消费凭证，双方的权利义务约定是不明确的。一旦发生消费纠纷，很难维护自己的合法权益。
（四）消费者个人信息遭遇泄露
预付式消费中，很多经营者为了经营和服务的需要，以办卡为名，要求消费者提供个人姓名、家庭住址、联系方式、出生日期等有关涉及个人隐私的相关信息。有些经营者甚至以送礼品为名要求填写亲朋好友的相关信息。虽然新《消法》明确规定经营者保障消费者个人信息安全的义务。但是，经营者往往会为了获取额外的利益而擅自出卖消费者的相关信息。
二、规范预付式消费的立法现状
在我国，预付式消费发展迅速，但是总会出现这样那样的问题，这和我国我立法进程缓慢，尚无国尚无预付式消费的专门立法有很大关联。目前，有关预付式消费的具体规定主要散见于不同的法律、法规、规章文件中。
（一）《合同法》和《消费者权益保护法》的相关规定
虽然《合同法》第三十九条、四十条、四十一条和《消费者权益保护法》第二十六条关于格式条款的规定，可以在经营者利用“本店享有最终解释权”来逃避责任时，作为解决消费纠纷的依据，排除霸王条款的适用。但是，仅属于一般规范，而且仅仅在预付式消费卡的消费使用环节才能适用，在预付卡的发行、监管等方面根本无法适用。另外，虽然《消费者权益保护法》第五十三条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”但是这也只是一般的简单规范，对于经营者“人去楼空”、“卷款携逃”的现象也是无能为力。
（二）《单用途商业预付卡管理办法（试行）》的相关规定
针对单用途预付卡发行使用的乱象，商务部于2012年9月21日发布了《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，对单用途商业预付卡的定义、行业范围、发行备案制度、预收资金管理、监督管理、法律责任等做出了相应的规定，意味着单用途预付卡的发行使用进入了严管时代，具有里程碑意义。但是，其属于部门规章，立法层级比较低，缺乏权威，而且规章在法院审理案件时是不能够作为直接援引的依据的，只能“参照适用”，再加上《单用途商业预付卡管理办法》只是“试行”办法，其在现实生活中的实施效果大打折扣。 在具体制度上，该《办法》还存在着以下缺陷：
1、未将个体工商户纳入规制的范围
该《办法》第二条第一款规定：“从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业（具体行业分类表见附件1）的企业法人在中华人民共和国境内开展单用途商业预付卡业务适用本办法。”据此，该《办法》只将企业法人列为规制的对象，个体工商户则不在此列。而现实生活中，个体工商户发放预付卡的情形也很多，比如理发店、洗浴中心、干洗店、蛋糕房等便民服务的经营者很多都属于个体工商户，他们大多也乐于发放预付卡来吸引顾客，当然不诚信经营的也很多，如果不对其进行规制，消费者的权益很难保障。
2、处罚单一，力度过轻
该办法在对法律责任做出规定时，仅仅规定了行政处罚这一种形式，而且处罚的最高额度无一例外都在三万元以下。虽然如此规定是为了警示发卡方，但是与预付卡能带来的高额收益相比，处罚力度远远不够，这样一来违法成本过低，发卡企业很容易违规，进而使得立法目的无法实现。
3、实名登记制度存在漏洞
该办法第十五条规定：“个人或单位购买（含充值，下同）记名卡的，或一次性购买1万元（含）以上不记名卡的，发卡企业或售卡企业应要求购卡人及其代理人出示有效身份证件，并留存购卡人及其代理人姓名或单位名称、有效身份证件号码和联系方式。”虽然如此规定是为了加强预付卡的发行管理，但是现实生活中，很多预付卡的使用者并不是购卡者本人，购卡者为了躲避追查往往会“华整为零”，只要不超过1万元或者不购买记名卡就不用留存相关信息。而经营者往往只追求业绩，至于规范操作就是其次了，这样就使得实名登记制度流于形式。
此外还有很多规定都过于原则，可操作性不强，此处不再一一赘述。
三、关于完善预付式消费法律规制的思考
（一）提高立法层级，出台专门的法律规范
从上文可知，目前规范预付式消费的专门法律规范立法层级较低，可操作性不强。而要规范预付式消费，就必须有法可依，因此首先应该制定一部专门的《预付式消费法》，对如下问题做出明确规定：
1、预付式消费的概念
即对预付式消费做出明确的法律界定，只有明确地界定了预付式消费的法律概念，才能很好地规定经营者与消费者的权利和义务，以及法律责任。
2、预付卡的发行主体的资质
国外（地区）对于预付式消费模式中经营者有些没有主体上的限制，而《办法》中却受主体性质和行业性质的限制，但是这些经营者的经营活动又往往和人们的生活息息相关，不加规制将引发重大问题。因此，建议借鉴国外（地区）的做法对主体的性质、行业性质不做限制，将个体工商户等也纳入规制范围，只是对主体的资格做出一定限制，并明确规定预付式消费中的经营者的发卡程序等。
3、细化处罚措施，加大处罚力度
在预付式消费中，经主管部门查证属实，可以根据不同的违法情节对经营者单处或并处警告、罚款、暂停发卡、取消发卡资格、责令停业整顿、吊销营业执照，等行政处罚措施，并提高罚款上限，而不仅仅以罚款了事。当然构成犯罪的，依法追究其刑事责任。只有如此，才能加大违法成本，对经营者在发卡时起到震慑作用。
此外，还要对经营者的信息披露制度、存管资金的性质、监管部门的职责、交易保证制度等做出明确的规定。
（二）修改《消费者权益保护法》
虽然《消费者权益保护法》已于2013年做了修改，但是现行《消费者权益保护法》第五十三条关于预付式消费的规定对原四十七条的规定未作任何修改，并没有做出特殊的规定，仍只是一般性规定。因此，《消费者权益保护法》应当做出进一步修改，明确预付式消费模式中经营者应当公示发卡情况的义务，以及不得在预付卡上记载“概不退卡”、“遗失不补”、“本店拥有最终解释权”、“仅限某店使用”、“过期作废”等减轻或排除自己责任的霸王条款的义务。其次，虽然修改后的《消费者权益保护法》增加了有关消费者个人信息保护的内容，具有进步意义，但是对于个人信息的范畴没有进行界定，因此还应当明确界定。并明确禁止经营者收集与其经营内容无关的信息，与此同时还要加重经营者侵害消费者个人信息的法律责任。另外，修改后的《消费者权益保护法》虽然提高了惩罚性赔偿标准，但是由于消费领域的预付卡的金额往往不大，对于经营者来说很难起到震慑作用。因此，应当制定一个赔偿区间，由法官自由裁量，对预付式消费模式中的经营者加大处罚。当然，在标准的制定上既不能借鉴国外某些国家不设上限的做法，也不能过高，这样会鼓励知假买假现象的涌现。
参考文献：
[1]段宝玫，徐玲，郑碧.预付式消费卡域外立法考察及启示[J].法制与社会， 2010，（02）.
[2]天津市工商局预付消费卡课题组.关于规范预付卡消费市场的思考[J].中国工商管理研究，2010，（11）.
[3]叶林.预付式消费合同的法律管制[J].哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2011，（02）.
[4]崇晓萌.单用途预付卡新规被指惩罚过轻[N].北京商报，2011-12-26.
[5]杜晓宇.日本预付卡法律制度及对我国的借鉴意义[J].金融发展研究，2012，（10）.
[6]陈意.预付式消费卡的法律规制[J].法制博览，2013，（05）（中）.
（作者单位：周口师范学院）
关键词 预付式消费 消费者权益 法律规制
所谓预付式消费，是指消费者为了获得一定的商品或接受一定的服务，预先向预付卡的发行者支付一定的资金，获得消费凭证，按次或按期获得商品或服务的消费方式。依据预付卡发行主体的不同，预付式消费可以分为单用途预付式消费和多用途预付式消费，本文是针对单用途预付式消费而言的，即预付式消费卡的发行主体是商品或服务的经营者，而不是专门的发卡企业。
一、预付式消费存在的风险
预付式消费越来越成为当今消费的时尚，甚至还被标榜为身份的象征。预付式消费之所以能够得到大家的青睐，和它自身存在的优势有一定的关系。对于消费者而言，无非是想获得经营者承诺的打折优惠或者积分优惠等，比如消费者充一定额度的资金，将获得一定的积分，积分达到经营者规定的额度时，就可以兑换礼品或者现金，或者非经济利益。消费者想着反正也是买东西，不如充值积分还能兑换礼品，而且无需携带大量现金，结算又简便，免去找零之麻烦。经营者也正是抓住的消费者的这种心理，利用预付式消费的方式来吸引顾客、稳定客源，并可以在某种程度上解决资金周转上的困难，甚至获得大量沉淀资金。但是，预付式消费在给经营者和消费者带来利益的同时，也给带消费者带了许多风险，主要表现在以下几个方面。
（一）恶意欺诈
1、更改服务内容
在预付式消费中，经营者随意变更服务内容的情形时有发生，比如在办卡之前经营者承诺办卡成为会员以后可以打八折，但是办卡后再去消费和不办卡的折扣一样，或者降低服务质量，再或者以“升级”为由，提高服务价格，又或者取消价格低的项目。有的甚至无正当理由，以低于成本价格诱导消费者办卡。总之，花样繁多，不可枚数。
2、转移会员
有些经营者因为经营管理不善，往往会将店面打包卖给其他经营者，以逃避债务的承担，而承受方又不愿意为原消费者提供服务，二者之间相互踢皮球，无疑侵害了消费者的权益。即使承受方愿意提供服务，原消费者如果不接受，又不能退款，将会一无所有。
3、人去楼空
一些经营者在推销预付式消费卡之后，由于自身管理不善，资金链断裂，无法弥补亏损，无奈暂时歇业，直至停业。还有一些经营者本身就不以长期经营为目的，以促销为名诱使消费者支付大量资金之后就停业关门、“人间蒸发”。
（二）霸王条款
正如上文所述，预付式消费的本质是消费者向经营者提供长期信用。一旦消费者基于对经营者的信任预先支付了资金，交易能否顺利进行就完全由经营者来掌控，而预付式消费卡又是由经营者单方制定的，因此经营者往往会制定一些对消费者不公平不合理的条款，如：“一旦办理本卡，概不退卡”、“遗失不补”、“本店拥有最终解释权”、“仅限某店使用”、“在有效期内使用，过期作废”，还有的没有规定明确的有效期，只是规定有效期一年或两年，但是对于有效期的起算日期没有明确说明，到底是办卡之日起算呢，还是从每年的元月一日起算。一旦纠纷发生，经营者往往会说从每年元旦起算而不是办卡之日起，这样你的卡就平白无故地作废了。这些规定无疑是在减轻或免除经营者的责任，一旦遇到纠纷，经营者就可以“理直气壮”地拒绝消费者的合理要求。
（三）欠缺消费凭证
在预付式消费中，消费者支付资金，获得预付式消费卡，经营者一般不会主动向消费者提供相应的消费凭证，如双方不签订书面的合同，消费者也往往没有意识索要凭证，即使索要，经营者也会以各种理由推脱，而仅仅将消费者的消费信息以内部方式记录下来，消费者也很难看到。因此，在预付式消费中，消费者往往没有消费凭证，双方的权利义务约定是不明确的。一旦发生消费纠纷，很难维护自己的合法权益。
（四）消费者个人信息遭遇泄露
预付式消费中，很多经营者为了经营和服务的需要，以办卡为名，要求消费者提供个人姓名、家庭住址、联系方式、出生日期等有关涉及个人隐私的相关信息。有些经营者甚至以送礼品为名要求填写亲朋好友的相关信息。虽然新《消法》明确规定经营者保障消费者个人信息安全的义务。但是，经营者往往会为了获取额外的利益而擅自出卖消费者的相关信息。
二、规范预付式消费的立法现状
在我国，预付式消费发展迅速，但是总会出现这样那样的问题，这和我国我立法进程缓慢，尚无国尚无预付式消费的专门立法有很大关联。目前，有关预付式消费的具体规定主要散见于不同的法律、法规、规章文件中。
（一）《合同法》和《消费者权益保护法》的相关规定
虽然《合同法》第三十九条、四十条、四十一条和《消费者权益保护法》第二十六条关于格式条款的规定，可以在经营者利用“本店享有最终解释权”来逃避责任时，作为解决消费纠纷的依据，排除霸王条款的适用。但是，仅属于一般规范，而且仅仅在预付式消费卡的消费使用环节才能适用，在预付卡的发行、监管等方面根本无法适用。另外，虽然《消费者权益保护法》第五十三条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”但是这也只是一般的简单规范，对于经营者“人去楼空”、“卷款携逃”的现象也是无能为力。
（二）《单用途商业预付卡管理办法（试行）》的相关规定
针对单用途预付卡发行使用的乱象，商务部于2012年9月21日发布了《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，对单用途商业预付卡的定义、行业范围、发行备案制度、预收资金管理、监督管理、法律责任等做出了相应的规定，意味着单用途预付卡的发行使用进入了严管时代，具有里程碑意义。但是，其属于部门规章，立法层级比较低，缺乏权威，而且规章在法院审理案件时是不能够作为直接援引的依据的，只能“参照适用”，再加上《单用途商业预付卡管理办法》只是“试行”办法，其在现实生活中的实施效果大打折扣。 在具体制度上，该《办法》还存在着以下缺陷：
1、未将个体工商户纳入规制的范围
该《办法》第二条第一款规定：“从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业（具体行业分类表见附件1）的企业法人在中华人民共和国境内开展单用途商业预付卡业务适用本办法。”据此，该《办法》只将企业法人列为规制的对象，个体工商户则不在此列。而现实生活中，个体工商户发放预付卡的情形也很多，比如理发店、洗浴中心、干洗店、蛋糕房等便民服务的经营者很多都属于个体工商户，他们大多也乐于发放预付卡来吸引顾客，当然不诚信经营的也很多，如果不对其进行规制，消费者的权益很难保障。
2、处罚单一，力度过轻
该办法在对法律责任做出规定时，仅仅规定了行政处罚这一种形式，而且处罚的最高额度无一例外都在三万元以下。虽然如此规定是为了警示发卡方，但是与预付卡能带来的高额收益相比，处罚力度远远不够，这样一来违法成本过低，发卡企业很容易违规，进而使得立法目的无法实现。
3、实名登记制度存在漏洞
该办法第十五条规定：“个人或单位购买（含充值，下同）记名卡的，或一次性购买1万元（含）以上不记名卡的，发卡企业或售卡企业应要求购卡人及其代理人出示有效身份证件，并留存购卡人及其代理人姓名或单位名称、有效身份证件号码和联系方式。”虽然如此规定是为了加强预付卡的发行管理，但是现实生活中，很多预付卡的使用者并不是购卡者本人，购卡者为了躲避追查往往会“华整为零”，只要不超过1万元或者不购买记名卡就不用留存相关信息。而经营者往往只追求业绩，至于规范操作就是其次了，这样就使得实名登记制度流于形式。
此外还有很多规定都过于原则，可操作性不强，此处不再一一赘述。
三、关于完善预付式消费法律规制的思考
（一）提高立法层级，出台专门的法律规范
从上文可知，目前规范预付式消费的专门法律规范立法层级较低，可操作性不强。而要规范预付式消费，就必须有法可依，因此首先应该制定一部专门的《预付式消费法》，对如下问题做出明确规定：
1、预付式消费的概念
即对预付式消费做出明确的法律界定，只有明确地界定了预付式消费的法律概念，才能很好地规定经营者与消费者的权利和义务，以及法律责任。
2、预付卡的发行主体的资质
国外（地区）对于预付式消费模式中经营者有些没有主体上的限制，而《办法》中却受主体性质和行业性质的限制，但是这些经营者的经营活动又往往和人们的生活息息相关，不加规制将引发重大问题。因此，建议借鉴国外（地区）的做法对主体的性质、行业性质不做限制，将个体工商户等也纳入规制范围，只是对主体的资格做出一定限制，并明确规定预付式消费中的经营者的发卡程序等。
3、细化处罚措施，加大处罚力度
在预付式消费中，经主管部门查证属实，可以根据不同的违法情节对经营者单处或并处警告、罚款、暂停发卡、取消发卡资格、责令停业整顿、吊销营业执照，等行政处罚措施，并提高罚款上限，而不仅仅以罚款了事。当然构成犯罪的，依法追究其刑事责任。只有如此，才能加大违法成本，对经营者在发卡时起到震慑作用。
此外，还要对经营者的信息披露制度、存管资金的性质、监管部门的职责、交易保证制度等做出明确的规定。
（二）修改《消费者权益保护法》
虽然《消费者权益保护法》已于2013年做了修改，但是现行《消费者权益保护法》第五十三条关于预付式消费的规定对原四十七条的规定未作任何修改，并没有做出特殊的规定，仍只是一般性规定。因此，《消费者权益保护法》应当做出进一步修改，明确预付式消费模式中经营者应当公示发卡情况的义务，以及不得在预付卡上记载“概不退卡”、“遗失不补”、“本店拥有最终解释权”、“仅限某店使用”、“过期作废”等减轻或排除自己责任的霸王条款的义务。其次，虽然修改后的《消费者权益保护法》增加了有关消费者个人信息保护的内容，具有进步意义，但是对于个人信息的范畴没有进行界定，因此还应当明确界定。并明确禁止经营者收集与其经营内容无关的信息，与此同时还要加重经营者侵害消费者个人信息的法律责任。另外，修改后的《消费者权益保护法》虽然提高了惩罚性赔偿标准，但是由于消费领域的预付卡的金额往往不大，对于经营者来说很难起到震慑作用。因此，应当制定一个赔偿区间，由法官自由裁量，对预付式消费模式中的经营者加大处罚。当然，在标准的制定上既不能借鉴国外某些国家不设上限的做法，也不能过高，这样会鼓励知假买假现象的涌现。
参考文献：
[1]段宝玫，徐玲，郑碧.预付式消费卡域外立法考察及启示[J].法制与社会， 2010，（02）.
[2]天津市工商局预付消费卡课题组.关于规范预付卡消费市场的思考[J].中国工商管理研究，2010，（11）.
[3]叶林.预付式消费合同的法律管制[J].哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2011，（02）.
[4]崇晓萌.单用途预付卡新规被指惩罚过轻[N].北京商报，2011-12-26.
[5]杜晓宇.日本预付卡法律制度及对我国的借鉴意义[J].金融发展研究，2012，（10）.
[6]陈意.预付式消费卡的法律规制[J].法制博览，2013，（05）（中）.
（作者单位：周口师范学院）