论文部分内容阅读
摘 要 我国射幸合同立法规定不完善、学界对射幸合同的论述不足与我国经济发展对射幸合同的理论需求之间存在着显著矛盾。基于此，文章从射幸合同的基本概念入手，介绍分析射幸合同的基本特征：射幸性、等价有偿的相对性、严格适法性和附合合同性。而后从合同的形式、目的、对公序良俗原则的体现这三个层面深入探究射幸合同的合法性问题，同时将易混淆的附条件合同与射幸合同进行区分。最后，反思我国关于射幸合同的立法现状并提出几点建议。
关键词 射幸合同 射幸性 合法性 附条件合同 反思
作者简介：王培霖，吉林大学法学院本科生。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-074-02
随着我国市场经济的发展，各种射幸合同应运而生，但我國目前关于射幸合同的法律规定仍比较欠缺，这就造成司法实践中缺乏法律依据，法院难以进行裁判的情形。学术界对射幸合同的有关理论问题亦阐述较少，相关专著更是鲜有论及。在此情形下，对射幸合同的一些基本法律问题进行分析、释义就显得尤为重要。
一、射幸合同的基本概念
射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。是与实定合同相对的概念。也有学者更侧重于射幸合同的风险性，将其定义为“当事人之间签订的、包含不确定给付内容的风险性协议，该不确定给付内容仅取决于合同约定的偶然事件是否发生。”我们通常了解的保险合同、彩票合同、有奖销售合同即为射幸合同。
二、射幸合同的特征
射幸合同基本特征如下：
（一）射幸性
是射幸合同区别于其他合同的最本质的特征。射幸合同是否履行取决于未来的或已经存在的某一不确定的事件发生后果。在射幸合同中，一方当事人支付一定的代价所得到的只是一个机会，被允诺的给付可能始终未提供，但此种不履行可能并不构成违反允诺。
（二）等价有偿的相对性
在射幸合同中，双方交换的并不是等价给付，而是寻求让自己一本万利的机会，同时也甘冒一无所得的风险。因此，在单个射幸合同中，并不存在等价有偿原则。然而一些学者据此否认了射幸合同的等价有偿性，笔者在此并不认同。①等价有偿原则虽然在单个的射幸合同中不复存在，但就全体而言则依然摆脱不了等价有偿的原则。就拿保险合同来说，全体保险合同的保险费与赔偿金额原则上必然是大致相等的。可见，就全体射幸合同而言，其依然摆脱不了报酬与付出对等的“藩篱”。
（三）严格适法性
正是基于射幸合同“射幸性”的根本特征，易引发公众的投机心理，对社会公共秩序、公共利益造成不利影响，因此承认射幸合同的各个国家普遍对其进行严格的限制。我国对射幸合同适用更严格的适法性要求，对其类型多以法律明文规定为准。出于抑制人们赌博和投机心理、最大限度发挥射幸合同公益性福利性功能的考量，我国现行法中仅承认了有限的射幸合同的类型的合法性，且对某些具体的射幸合同的数额进行了严格的限定②。
（四）射幸合同一般为附合合同
射幸合同通常是在国家有关部门监督下一方单方面拟定合同主要条款，居于主动地位。 而另一方参加人往往人数众多，只能作出取舍，一般不予充分协商。
在此之外，射幸合同往往还具有要式性，必须采用法律规定的特定形式才能成立或生效；属于有偿合同，一方当事人从对方获得利益时须向其支付对价；属于双务合同，合同双方当事人互负给付义务等。作者认为这些特征是很多合同都具有的，并不能体现出射幸合同区别于其他合同的本质属性，故不做详述。
三、射幸合同的合法性
如果说射幸合同当中的“射幸性”区别了其与其它合同的不同特点，那么射幸合同的“合法性”直接决定了其能否成为一项受国家认可与法律保护的合同，也是射幸合同能够纳入法学研究、受到法律关注的重要标志。只有具有“合法性”标志的射幸合同，才能在权利被侵犯的情况下，得以动用公共得到司法救济。射幸合同的合法性主要体现在三个方面：
（一）合同的形式合法性
虽然绝大多数国家、地区的法律都对纯粹的赌博行为进行否定性评价，但是对于保险、合法彩票等其他类型的射幸合同大多都以立法的形式进行保护。在我国，保险和彩票合同这两种合同通过人大立法或者行政法规、部门规章等形式建立了合法性地位；比较新兴的期货合同、对赌协议、有奖销售等合同也得到了法律的默许和政策的支持；至于非以娱乐为目的的纯粹赌博行为，我国法律都明确对其进行否定性评价；对不构成违反行政法规定的亲朋好友间的以娱乐为目的的轻微赌博活动，在法律规范上并不严格禁止。
（二）合同目的的正当性与合法性
我国的中国体育彩票的发行目的是“以募集社会闲散资金来发展体育事业，改善体育设施，增强人民体质”，中国福利彩票则是以“团结各界热心社会福利事业的人士，发扬社会主义人道主义精神，筹集社会福利资金，兴办残疾人、老年人、孤儿福利事业和帮助有困难的人”，都具有合同目的在社会效果上的正当性与合法性。保险合同则是风险管理的一种手段，除了以本身违反保险规则的骗保，没有人会因为保险投保而不断激发其投机心理而导致倾家荡产的后果，因此也具有合法性。但私人开设的非法赌场和发行的私人彩票，其收益甚至都无法像赌权开放的地区那样以合法税收的形式上缴部分利润用于公共财政和社会公共服务，并且其游戏玩法会不断刺激人们的赌徒心理，造成严重的社会后果和家庭危机，因此并不具有正当性与合法性。
（三）射幸合同的合法性突出体现在必须符合公序良俗原则
“公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序， 指国家社会的一般利益， 而良俗即善良风俗， 指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德， 是特定社会所尊重的起码的伦理要求。射幸合同之所以成为比较特殊的合同，在于射幸合同与射幸行为可能带来的对社会公序良俗的破坏。尤其是就射幸合同当中合法性争议最大的赌博活动来说。之所以赌博、博彩之类的射幸合同在不同国家和地区享受不同的法律上的待遇，且往往是游走在法律边缘，就是在于“机会性”、“风险性”有可能导向的财富在实际上的流失，进而容易引发各种社会矛盾，冲击公共秩序，破坏善良风俗。虽然国家公开发行的彩票由于管理上仍然存在许多不科学之处，有可能存在对于公共秩序和善良风俗的一定冲击，但是由于其能够为带来募集资金、集中力量办大事等外在功能，对于公共秩序和善良风俗的维护大于对其对于公序良俗的冲击，就具备合理性。 四、射幸合同不同于附条件合同
（一）射幸合同与附条件合同具有较强的相似性
附条件合同，是指通过在合同中约定特定的条件并以该条件成就与否来决定合同效力发生或消灭的合同。附条件合同与射幸合同一样，交易发生的结果都指向未来因此并不确定，存在着较强的相似性。
（二）射幸合同区别于附条件合同
二者的相似性导致在实践中极易造成混淆，在此应引起我们的特别关注，明确它们之间的区别：
1. 射幸合同把将来不确定的事件作为合同法律关系的标的，而附条件合同把这种将来不确定的事实作为决定法律行为生效与否的条件。
2. 射幸合同在一般情況下成立即生效。而附条件合同在条件没有发生期间，是已经成立但尚未生效的状态。
3. 射幸合同的交易对象“机会”，既可以是订立合同时尚未发生的，也可以是订立合同时已经发生但当事人并不知悉的。而附条件合同的条件必须是面向未来的，如果当事人将已经发生的事实作为合同的条件，那么即使当事人不知道，也不是条件，视为无条件。
4. 在大多数情况下，射幸合同当中的特定事件发生的概率相对较低。并且是否能够通过射幸合同获得收益主要在于不为合同参与者主观行动所左右的客观事件。以我们俗称的“赌球”为例，作为普通公众对一场球赛的结果进行投注，只能对比赛进行分析、研究，客观上根本不能左右比赛的发展和结果。
五、反思：我国射幸合同的立法现状与几点建议
（一）我国射幸合同的立法概况
我国现行民法对射幸行为、射幸合同并没有直接的规定，在合同法规定的15种有名合同中，射幸合同也显然并没有被纳入其中。目前，我国主要以单行立法的方式对各个具体的射幸合同的法律问题予以规定。
在保险领域，现相关的法律有10篇，行政法规81篇，司法解释69篇，部门规章14832篇。涉及社会保险、机动车交通事故强制责任保险以及医疗保险、养老保险、商业保险等多个方面，内容丰富，调整对象广泛，法律规定已经趋于完善。
在彩票领域，相关的行政法规3篇，部门规章393篇。值得注意的是，《彩票管理条例》虽然是行政法规 ，在效力位阶上远不如法律，但也对保护彩票参与者的合法权益作出了初步的规定。但是就总体而言 ，我国没有任何关于彩票的法律，对彩票合同的保护力度仍有待加强。
在有奖销售领域，相关部门规章5篇，但颁布时期较早，很大程度上已难以适应社会经济的发展。特别的，从《反不正当竞争法》中对有奖销售做出了5000元金额上限的规定，可以看出我国现行法律不仅对射幸合同的类型，对射幸合同的规模或称数额也做出了一定的限制。
总体而言，我国关于射幸合同的法律规定几近空白，对于射幸合同的一些基本问题都未在民法典中得到体现，导致现实中存在的许多射幸行为，如打赌合同，某些金融衍生工具合同，对赌协议等，由于在立法中没有规定，司法裁判中法院对其行为合法性与否以及法律效果如何的认定各行其是，成为了一大难题。可见，对射幸合同立法进行完善已经成为了我国法制建设现阶段面临的比较迫切的问题。
（二）关于我国射幸合同立法的几点建议
1.在我国未来民法典的合同编中对射幸合同进行统一规定。克服现行立法对不同类型的射幸合同分别以单独立法的方式予以规制的繁琐性以及一定程度上造成的司法资源的浪费，且可有效减轻随着社会经济的快速发展，新的射幸合同类型或关于射幸合同的新的法律问题的不断涌现可能出现的立法规定的滞后。
2.明确规定射幸合同的基本原则，作为指导射幸合同立法和司法的基本准则，解释射幸合同的重要依据。
3.通过一定标准明确合法与非法的界限，对不同类型的射幸合同做不同的规定，区别对待。
4.规定射幸合同双方当事人应最大限度地遵循诚实信用原则，射幸合同的订立及履行不得违背公序良俗。
注释：
①熊智、杨泽在载在《私募股权投资中对赌协议的定性及效力的司法认定》一文中提到：一般认为射幸合同不能从等价有偿与否的角度来衡量合同是否公平，因此不认同射幸合同贯彻等价有偿的民法原则。
②《反不正当竞争法》第13条规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元者即被禁止。
参考文献：
[1]崔建远主编.合同法.法律出版社.1998.
[2]陈传法、冯晓光.射幸合同立法研究.时代法学.2010（3）.
[3]邢敏.论射幸合同.山东大学硕士研究生学位论文.2007.
[4]黎明.射幸合同探析.广西政法干部管理学院学报.2002（6）.
[5]孙扬.射幸合同的历史嬗变及其合法性问题研究.吉林大学硕士研究生学位论文.2015.
[6]http：//baike.baidu.com/link？url=v0nGQ5JjHTsv7HImeM4tS3qJV1MAMQSXSH2NZ CGuKCjhA_tiOmIKT15YBUtetgIFh0UCG1r24vfyXmTi0v58B_2016年4月18日最后访问.
[7]郭平.附条件合同的特征及应用.江苏经济报.2012，第B03版.
关键词 射幸合同 射幸性 合法性 附条件合同 反思
作者简介：王培霖，吉林大学法学院本科生。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-074-02
随着我国市场经济的发展，各种射幸合同应运而生，但我國目前关于射幸合同的法律规定仍比较欠缺，这就造成司法实践中缺乏法律依据，法院难以进行裁判的情形。学术界对射幸合同的有关理论问题亦阐述较少，相关专著更是鲜有论及。在此情形下，对射幸合同的一些基本法律问题进行分析、释义就显得尤为重要。
一、射幸合同的基本概念
射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。是与实定合同相对的概念。也有学者更侧重于射幸合同的风险性，将其定义为“当事人之间签订的、包含不确定给付内容的风险性协议，该不确定给付内容仅取决于合同约定的偶然事件是否发生。”我们通常了解的保险合同、彩票合同、有奖销售合同即为射幸合同。
二、射幸合同的特征
射幸合同基本特征如下：
（一）射幸性
是射幸合同区别于其他合同的最本质的特征。射幸合同是否履行取决于未来的或已经存在的某一不确定的事件发生后果。在射幸合同中，一方当事人支付一定的代价所得到的只是一个机会，被允诺的给付可能始终未提供，但此种不履行可能并不构成违反允诺。
（二）等价有偿的相对性
在射幸合同中，双方交换的并不是等价给付，而是寻求让自己一本万利的机会，同时也甘冒一无所得的风险。因此，在单个射幸合同中，并不存在等价有偿原则。然而一些学者据此否认了射幸合同的等价有偿性，笔者在此并不认同。①等价有偿原则虽然在单个的射幸合同中不复存在，但就全体而言则依然摆脱不了等价有偿的原则。就拿保险合同来说，全体保险合同的保险费与赔偿金额原则上必然是大致相等的。可见，就全体射幸合同而言，其依然摆脱不了报酬与付出对等的“藩篱”。
（三）严格适法性
正是基于射幸合同“射幸性”的根本特征，易引发公众的投机心理，对社会公共秩序、公共利益造成不利影响，因此承认射幸合同的各个国家普遍对其进行严格的限制。我国对射幸合同适用更严格的适法性要求，对其类型多以法律明文规定为准。出于抑制人们赌博和投机心理、最大限度发挥射幸合同公益性福利性功能的考量，我国现行法中仅承认了有限的射幸合同的类型的合法性，且对某些具体的射幸合同的数额进行了严格的限定②。
（四）射幸合同一般为附合合同
射幸合同通常是在国家有关部门监督下一方单方面拟定合同主要条款，居于主动地位。 而另一方参加人往往人数众多，只能作出取舍，一般不予充分协商。
在此之外，射幸合同往往还具有要式性，必须采用法律规定的特定形式才能成立或生效；属于有偿合同，一方当事人从对方获得利益时须向其支付对价；属于双务合同，合同双方当事人互负给付义务等。作者认为这些特征是很多合同都具有的，并不能体现出射幸合同区别于其他合同的本质属性，故不做详述。
三、射幸合同的合法性
如果说射幸合同当中的“射幸性”区别了其与其它合同的不同特点，那么射幸合同的“合法性”直接决定了其能否成为一项受国家认可与法律保护的合同，也是射幸合同能够纳入法学研究、受到法律关注的重要标志。只有具有“合法性”标志的射幸合同，才能在权利被侵犯的情况下，得以动用公共得到司法救济。射幸合同的合法性主要体现在三个方面：
（一）合同的形式合法性
虽然绝大多数国家、地区的法律都对纯粹的赌博行为进行否定性评价，但是对于保险、合法彩票等其他类型的射幸合同大多都以立法的形式进行保护。在我国，保险和彩票合同这两种合同通过人大立法或者行政法规、部门规章等形式建立了合法性地位；比较新兴的期货合同、对赌协议、有奖销售等合同也得到了法律的默许和政策的支持；至于非以娱乐为目的的纯粹赌博行为，我国法律都明确对其进行否定性评价；对不构成违反行政法规定的亲朋好友间的以娱乐为目的的轻微赌博活动，在法律规范上并不严格禁止。
（二）合同目的的正当性与合法性
我国的中国体育彩票的发行目的是“以募集社会闲散资金来发展体育事业，改善体育设施，增强人民体质”，中国福利彩票则是以“团结各界热心社会福利事业的人士，发扬社会主义人道主义精神，筹集社会福利资金，兴办残疾人、老年人、孤儿福利事业和帮助有困难的人”，都具有合同目的在社会效果上的正当性与合法性。保险合同则是风险管理的一种手段，除了以本身违反保险规则的骗保，没有人会因为保险投保而不断激发其投机心理而导致倾家荡产的后果，因此也具有合法性。但私人开设的非法赌场和发行的私人彩票，其收益甚至都无法像赌权开放的地区那样以合法税收的形式上缴部分利润用于公共财政和社会公共服务，并且其游戏玩法会不断刺激人们的赌徒心理，造成严重的社会后果和家庭危机，因此并不具有正当性与合法性。
（三）射幸合同的合法性突出体现在必须符合公序良俗原则
“公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序， 指国家社会的一般利益， 而良俗即善良风俗， 指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德， 是特定社会所尊重的起码的伦理要求。射幸合同之所以成为比较特殊的合同，在于射幸合同与射幸行为可能带来的对社会公序良俗的破坏。尤其是就射幸合同当中合法性争议最大的赌博活动来说。之所以赌博、博彩之类的射幸合同在不同国家和地区享受不同的法律上的待遇，且往往是游走在法律边缘，就是在于“机会性”、“风险性”有可能导向的财富在实际上的流失，进而容易引发各种社会矛盾，冲击公共秩序，破坏善良风俗。虽然国家公开发行的彩票由于管理上仍然存在许多不科学之处，有可能存在对于公共秩序和善良风俗的一定冲击，但是由于其能够为带来募集资金、集中力量办大事等外在功能，对于公共秩序和善良风俗的维护大于对其对于公序良俗的冲击，就具备合理性。 四、射幸合同不同于附条件合同
（一）射幸合同与附条件合同具有较强的相似性
附条件合同，是指通过在合同中约定特定的条件并以该条件成就与否来决定合同效力发生或消灭的合同。附条件合同与射幸合同一样，交易发生的结果都指向未来因此并不确定，存在着较强的相似性。
（二）射幸合同区别于附条件合同
二者的相似性导致在实践中极易造成混淆，在此应引起我们的特别关注，明确它们之间的区别：
1. 射幸合同把将来不确定的事件作为合同法律关系的标的，而附条件合同把这种将来不确定的事实作为决定法律行为生效与否的条件。
2. 射幸合同在一般情況下成立即生效。而附条件合同在条件没有发生期间，是已经成立但尚未生效的状态。
3. 射幸合同的交易对象“机会”，既可以是订立合同时尚未发生的，也可以是订立合同时已经发生但当事人并不知悉的。而附条件合同的条件必须是面向未来的，如果当事人将已经发生的事实作为合同的条件，那么即使当事人不知道，也不是条件，视为无条件。
4. 在大多数情况下，射幸合同当中的特定事件发生的概率相对较低。并且是否能够通过射幸合同获得收益主要在于不为合同参与者主观行动所左右的客观事件。以我们俗称的“赌球”为例，作为普通公众对一场球赛的结果进行投注，只能对比赛进行分析、研究，客观上根本不能左右比赛的发展和结果。
五、反思：我国射幸合同的立法现状与几点建议
（一）我国射幸合同的立法概况
我国现行民法对射幸行为、射幸合同并没有直接的规定，在合同法规定的15种有名合同中，射幸合同也显然并没有被纳入其中。目前，我国主要以单行立法的方式对各个具体的射幸合同的法律问题予以规定。
在保险领域，现相关的法律有10篇，行政法规81篇，司法解释69篇，部门规章14832篇。涉及社会保险、机动车交通事故强制责任保险以及医疗保险、养老保险、商业保险等多个方面，内容丰富，调整对象广泛，法律规定已经趋于完善。
在彩票领域，相关的行政法规3篇，部门规章393篇。值得注意的是，《彩票管理条例》虽然是行政法规 ，在效力位阶上远不如法律，但也对保护彩票参与者的合法权益作出了初步的规定。但是就总体而言 ，我国没有任何关于彩票的法律，对彩票合同的保护力度仍有待加强。
在有奖销售领域，相关部门规章5篇，但颁布时期较早，很大程度上已难以适应社会经济的发展。特别的，从《反不正当竞争法》中对有奖销售做出了5000元金额上限的规定，可以看出我国现行法律不仅对射幸合同的类型，对射幸合同的规模或称数额也做出了一定的限制。
总体而言，我国关于射幸合同的法律规定几近空白，对于射幸合同的一些基本问题都未在民法典中得到体现，导致现实中存在的许多射幸行为，如打赌合同，某些金融衍生工具合同，对赌协议等，由于在立法中没有规定，司法裁判中法院对其行为合法性与否以及法律效果如何的认定各行其是，成为了一大难题。可见，对射幸合同立法进行完善已经成为了我国法制建设现阶段面临的比较迫切的问题。
（二）关于我国射幸合同立法的几点建议
1.在我国未来民法典的合同编中对射幸合同进行统一规定。克服现行立法对不同类型的射幸合同分别以单独立法的方式予以规制的繁琐性以及一定程度上造成的司法资源的浪费，且可有效减轻随着社会经济的快速发展，新的射幸合同类型或关于射幸合同的新的法律问题的不断涌现可能出现的立法规定的滞后。
2.明确规定射幸合同的基本原则，作为指导射幸合同立法和司法的基本准则，解释射幸合同的重要依据。
3.通过一定标准明确合法与非法的界限，对不同类型的射幸合同做不同的规定，区别对待。
4.规定射幸合同双方当事人应最大限度地遵循诚实信用原则，射幸合同的订立及履行不得违背公序良俗。
注释：
①熊智、杨泽在载在《私募股权投资中对赌协议的定性及效力的司法认定》一文中提到：一般认为射幸合同不能从等价有偿与否的角度来衡量合同是否公平，因此不认同射幸合同贯彻等价有偿的民法原则。
②《反不正当竞争法》第13条规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元者即被禁止。
参考文献：
[1]崔建远主编.合同法.法律出版社.1998.
[2]陈传法、冯晓光.射幸合同立法研究.时代法学.2010（3）.
[3]邢敏.论射幸合同.山东大学硕士研究生学位论文.2007.
[4]黎明.射幸合同探析.广西政法干部管理学院学报.2002（6）.
[5]孙扬.射幸合同的历史嬗变及其合法性问题研究.吉林大学硕士研究生学位论文.2015.
[6]http：//baike.baidu.com/link？url=v0nGQ5JjHTsv7HImeM4tS3qJV1MAMQSXSH2NZ CGuKCjhA_tiOmIKT15YBUtetgIFh0UCG1r24vfyXmTi0v58B_2016年4月18日最后访问.
[7]郭平.附条件合同的特征及应用.江苏经济报.2012，第B03版.