摘要：司法过程中的司法能动性是通过法官的自由裁量权来体现的。有些法律案件在机械的套用法律后所作出的裁判，有时会导致结果的不公正，以及比较差的社会反应。首先要重视法官的主体性作用即法官本身的素质，其次还要了解我国所赋予的司法解释权，因此就要求法官在尊重法律的大前提下，进行灵活运用法理知识和法律理念来进行审案。在日后的司法道路上，我国应在确定的法律的基础上，不要忽视判例的重要作用，通过积累各种案件审判的经验来提高审案效率，并通过逐步扩大法官的自由裁量权，合理利用自由心证，来达到实质上的公平正义，推动司法实践。
　　关键词：司法能动；法律解释；新型案例；正义
　　一、司法能动性的概述与界定
　　（一）司法能动性的基本概述与重要意义
　　若法院系统想要紧跟社会的发展、满足和适应人民群众的司法需求，那么就要让司法服务的主动性和积极性得到加强，司法的能动性的积极作用要得到进一步发挥。所谓司法能动性指的是对美国司法制度中审判行为的一种见地。司法能动性的基本要求就是法官应该体现主动性，主动去了解案件和受理案件，而不是死板的回避案件，对于权力要广泛的进行运用，通过公平合理的方式来保护当事人的合法权益，法官也是有义务对弱势群体提供必要的救济，来达到实质意义上的公平正义。美国大法官霍姆斯有一句经典的名言，就是"法律的生命不在于逻辑而在于经验"。这句话主要强调了经验的重要性，法律是一种鲜活的法，法官要通过不断审理案件来总结审判经验，来给予法律生命力，适应不断变化的现实，创造一种新的思维来断案，多运用社会经验和心智结合案情实际情况作出一个合理的裁决。不得不承认的还有，我国有很多地方的法官基本的法律素质还很低，缺乏审判案件经验，就是连基本的常识也会不了解，这就更增加了审判的不当性，因此会造成一些同案截然不同判的案例。这与法的渊源也有及其密切的关联，大陆法系国家一直都是严禁法官解释法律，法官审判只能是通过法律明文规定的条文来进行裁决的，而法律解释权只能有立法机关享有。但法律总是具有滞后性，它不可能时时刻刻适应瞬息万变的社会，也不可能覆盖整个社会关系范围，而立法机关也是心有余而力不足，对如此庞大的法律规范来做出很细微的解释，这是很费劲的一项工程。毫无疑问如果要追求司法的效率的话由法官来担当是最合适不过的了。而有一点也应该注意，如果所做出的司法解释当事人认为是违背了法律或违背了法律基本原则的，那当事人就应当有权提出异议。因为一部再好的法律也要有权利救济的保障。
　　（二）司法能动性的界定问题
　　司法能动究竟应该如何定位呢？怎样定位才能既有利于纠纷解决又能实现公平正义呢？司法能动性就要求法官通过对法律的准确适用，来理性的运用自由裁量权，首先要理解对于解释法律与创造法律的关系运用，也就是说法官应该去主动审案，而不是被动的去接受案件，在审理案件的过程当中法官运用自己的智慧和法学素养来调解当事人之间的权力纠纷，能够公正合理的化解矛盾。这就给予权力一定的伸张，通过这种司法能动性来保护和维护其实质意义上的正义。我国是大陆法系国家，制定法是整个法律体系的核心，法律渊源不包括司法判例。英美法系与大陆法系最重要的区别也正是司法判例的法律效力。在英美法系国家，判例法起到了至关重要的作用，因而对法官的知识水平和断案能力提出很高的要求，也就是为什么国外会有好多大法官之称的这种叫法了，我们只不过是让法官处于一个很中立的裁判者的角度，而没有瓦解案件背后最彻底的东西，所以也就注定会有差距的原因。
　　二、民诉中的能动性体现
　　（一）民事权利的可诉性和保护性的广泛与司法能动
　　在民事诉讼中，诉是指基于一定的民事权利义务争议，一方当事人以另一方当事人为向对方，向特定的人民法院提出的进行审判的请求。原告的诉讼请求所依据的权利可以是现行实体法所规定的权利，也可以是现行实体法所未规定的权利。所以这个可诉性和保护性是不同的，对于具有可诉性的权利人民法院可以應当受理其提起的诉讼，但至于其请求是否得到支持就要另当别论。扩大权利的可诉性 在一定程度上可以增强人们的维权意识，增强法律关系参与者的诉讼意识，为今后的司法进步做出推动作用。如果每个人都像是《秋菊打官司》中的秋菊那样只为 "讨一个说法"，而并不是有意识的用法律武器来维护自身利益，那么法律的可诉性应该如何来实现。现在还有一种现象就是"打官司"变成了"打关系"，一场官司的输赢就看你与法官的关系了，这样法律的互动也就更不可能实现，而且程序上来说根本无法保障，怎么可能实现它的正当性。所以就需要更多的广泛的来维护民众的利益，让人们有理由相信法律，信任法律，在权利受到侵害时能够想到用更加文明的方式来解决，增强合理的权益保护性和可诉范围，相反法院因为法律没有明文规定而拒绝当事人的权利伸张，那只会加重国家本身的负担，使公民与国家对立起来。因而随着社会转型期的发展，立法机关制定的法律有的是并不明确的，这些新颖的诉讼也没有法律明文规定，这就对司法审判带来了困难和不便，所以需要一种新的秩序的来适应这样的变化。
　　（二）新型案件中的诉讼请求与发挥司法能动性
　　随着社会的转型，已经出现了许多新型的案件，例如2004年重庆市九龙坡区法院审理了一起案件，该案中，夫妻双方约定，如果丈夫在午夜零时至清晨七时不归宿，按每小时100元的标准支付空床费给妻子。这是全国首例以"空床费"协议为由而引发的官司。类似这类的案件还有赔偿青春损失费、状告电视台信号中断案件等等，只要是这种权益具有可诉性，法院就应当受理，法官就应该积极运用法理逻辑和法律智慧来解决这些争议，可以在这些小案件中更多的积累审判经验、来逐渐完善法律中的不足，将正义、公平这些观念和价值来引入司法程序当中来，进而在审判中学会控制法律的灵活性，并且积累更为丰富的法律资源。
　　三、司法能动性的未来发展趋势
　　在司法实践中如何正确处理司法的能动性与司法被动性的关系也是一个重要的问题。被动性主要表现在司法的启动模式只能是当事人的申请，而且范围也仅限于所申请的行为和内容上去判断，而司法本身不是主动的，主要是以当时人为核心的，通过被动的受理案件来确保法院所作出的裁判，尽量减少社会成本与法律成本，实行一种大事化小，小事化了的态度，实行一种便民政策，从某种意义上来说这种做法是没有错误的，而且与发挥司法能动性也是不冲突的，两者也可相辅相成，但能动司法更多的要求法官把握社会大局，适应整个社会的发展方向，将"死板"的法律条文赋予它鲜活的生命力，真正理解法律的精神，将法与理还有情结合起来。
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　　[4]荒唐"空床费"尴尬夫妻忠诚协议[EB/OL]南方网，2010-09-25.
　　作者简介：张锡娟，甘肃政法学院2011级民商法学硕士研究生。