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【摘 要】 如何看待典型担保与非典型担保，乃至什么时候应该将哪一种非典型担保作为典型担保进一步制度化都是应该随着时代的发展来考虑的问题。因此我国应该在借鉴国外让与担保的基础上，根据本国历史和现实，建构我国的让与担保制度。
【关键词】 让与担保 重要性 可行性 制度建构
一、我国让与担保制度创设的重要性和可行性。
我国《担保法》虽然在物权担保的客体的范围上进行了一系列的扩展，但仍然是以债权的保全功能和价值控制功能为主，虽然债权人直接占有担保物或控制担保物可以具有很高的安全系数，保护被担保人的财产，但是随着现代经济的飞速发展，也暴露出诸多问题，讫待解决。如： 对担保的融资媒介 作用和标的物效用的充分利用上重视不够，使经济人的融资需求和担保物的用益之间发生争议；在客体适用范围和种类方面也存在着明显的限制性和局限性，特别是对一些不能设定典型担保物权的财产如集合财产、预售商品房尽管可以进行预告登记可以适当避免这一结果，但某些方面确实依旧显得无能为力。可见作为 “物的担保”的传统典型担保物权制度，已然不能适应经济和社会的高速发展了。因此，在我国应当构建具有中国特色的让与担保制度，并且应当吸收和借鉴国外及港台地区的先进经验和教训，在我国创设“权利转移型”非典型担保方式势在必行。作为非典型担保方式代表的让与担保制度，以其自身的巨大的优越性，如标的范围广泛，能扩大融资范围，促进资金融通，实现方式灵活，可以节约交易成本，充分地保障债权实现。
二 、我国让与担保制度创设的现实基础
我国虽已颁布《中华人民共和国担保法》，但该法无论在法律制度本身还是担保法理方面，都存在许多尚待完善的地方， 更没有关于讓与担保的踪迹可见。有鉴于此，探讨和借鉴德日等国以及英法美系的让与担保制度来创设我国大陆的让与担保法律制度，不仅有利于我国担保法理论乃至物权法理论的完善，更可以满足我国社会经济生活实际需求以保障市场经济的健康发展。
三、我国让与担保制度的模式
（一） 纳入到《物权法》的模式，采用物权法模式。
在我国现行《物权法》中的担保物权中纳入让与担保，使之相并列于担保物权，抵押权、质权、留置权，根据学说不同的让与担保法律构成，会得出不同的性质，可以将不同的性质纳入到不同的法律制度中。让与担保制度在梁彗星教授主持所拟的《中国物权法草案建议稿》和全国人大法工委所拟的《物权法草案》在我国《物权法》生效之前都被规定了，但是，将其作为抵押权的一种形式是法工委的草案，规定在抵押权之下，而梁慧星教授主持的专家建议稿是将其作为一种非典型担保规定在抵押权、质权、留质权之后，与抵押权、质权、留置权相并列，对让与担保制度的各方面作了较为详细的规定，我国《物权法》并没有采用这一建议，让与担保并没有被规定在我国《物权法》中。
（二）纳入到《合同法》的框架内，采债权法模式
该观点认为：让与担保是指以担保债权为目的让与一定财产，在债务人不履行债务时，债权人得就标的物优先受偿，债务人履行债务的，债权人应返还标的物的一种担保方式。但是，这种担保方式并不是在标的物上设定另一物权，当事人之间的关系属于债的关系，因此不能在物权法律制度中规定让与担保。让与担保当事人间是一种依契约自由原则确立的“债的关系”，当事人间设定让与担保，并没有创设担保物权。既然当事人之间并未创设担保物权，自然也就不应该将其纳入担保物权范围中。让与担保的调整实际上是以私法自治为原则，运用《合同法》的规则进行调整。故应当将让与担保制度放在债权法的框架内进行规制。在我国实践中存在着较多的类似于让与担保制度
（三）民事特别法模式
在大陆法系中，传统物权法理论是以所有权为基础，在所有权制度基础上建立了各种限定物权，从担保物权的角度来看，这些限定物权就是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质押权、留置权等典型担保方式。实际上，如果将让与担保这一传统上被视为非典型的、于交易中出现的特殊的担保方式也规定于民法典上，将会使大陆法系已形成传统的“典型担保”与“非典型担保”的划分变得没有意义，都被共同规定在一部法典中，会破坏传统的“典型担保”与“非典型担保”的划分的经典的体系，这种构成实际上是有其内在的逻辑性。在此基础之上，形成了包括物权法定在内的各种原则，也具有较强的稳定性和连续性，而让与担保的产生从而解除其因先履行义务而存在的风险，因此对于物的担保，担保物的价值或将来被处分受偿的价值应不少于先履行方履行合同义务所支付的财产。如果是人的保证，也应要求保证人拥有足够数量的可供执行的财产，这一数量可以合同标的价值为参照。
综上，新型的非典型性的担保也会随着经济的发展而不断出现，也不可能将所有的新型的非典型性的担保纳入《物权法》中，我国让与担保制度的立法模式可以在《物权法》作出原则性的规定下，其具体内容仍由民事特别法加以规定，具有一定的灵活性，随着理论和实践的进一步发展，让与担保制度的具体内容将会日益完善，最终一定能够寻找出一个科学合理立法模式。
【参考文献】
[1] 梁彗星. 中国物权法草案建议稿[M ]. 北京： 社会科学 文献出版社， 2000.
[2] 梁彗星. 中国物权法研究 （下） [M]. 北京： 法律出版 社， 1998. [3] 王闯. 让与担保法律制度研究 [M].北京 ： 法律出版 社， 2000.
[3] 季秀萍. 物权法确认让与担保制度的几个疑难问题[J ].法学研究，2012，[3].
作者简介：蔡英（1990-），女，汉族，河北张家口，研究生，民商法方向，黑龙江大学，黑龙江哈尔滨，150080.
史点利（1990-），女，汉族，山西运城，研究生，法律史方向，黑龙江大学，黑龙江哈尔滨，150080.
米晓敏（1992-），女，汉族，山西朔州，研究生，国际经济法，黑龙江大学，黑龙江哈尔滨，150080.
【关键词】 让与担保 重要性 可行性 制度建构
一、我国让与担保制度创设的重要性和可行性。
我国《担保法》虽然在物权担保的客体的范围上进行了一系列的扩展，但仍然是以债权的保全功能和价值控制功能为主，虽然债权人直接占有担保物或控制担保物可以具有很高的安全系数，保护被担保人的财产，但是随着现代经济的飞速发展，也暴露出诸多问题，讫待解决。如： 对担保的融资媒介 作用和标的物效用的充分利用上重视不够，使经济人的融资需求和担保物的用益之间发生争议；在客体适用范围和种类方面也存在着明显的限制性和局限性，特别是对一些不能设定典型担保物权的财产如集合财产、预售商品房尽管可以进行预告登记可以适当避免这一结果，但某些方面确实依旧显得无能为力。可见作为 “物的担保”的传统典型担保物权制度，已然不能适应经济和社会的高速发展了。因此，在我国应当构建具有中国特色的让与担保制度，并且应当吸收和借鉴国外及港台地区的先进经验和教训，在我国创设“权利转移型”非典型担保方式势在必行。作为非典型担保方式代表的让与担保制度，以其自身的巨大的优越性，如标的范围广泛，能扩大融资范围，促进资金融通，实现方式灵活，可以节约交易成本，充分地保障债权实现。
二 、我国让与担保制度创设的现实基础
我国虽已颁布《中华人民共和国担保法》，但该法无论在法律制度本身还是担保法理方面，都存在许多尚待完善的地方， 更没有关于讓与担保的踪迹可见。有鉴于此，探讨和借鉴德日等国以及英法美系的让与担保制度来创设我国大陆的让与担保法律制度，不仅有利于我国担保法理论乃至物权法理论的完善，更可以满足我国社会经济生活实际需求以保障市场经济的健康发展。
三、我国让与担保制度的模式
（一） 纳入到《物权法》的模式，采用物权法模式。
在我国现行《物权法》中的担保物权中纳入让与担保，使之相并列于担保物权，抵押权、质权、留置权，根据学说不同的让与担保法律构成，会得出不同的性质，可以将不同的性质纳入到不同的法律制度中。让与担保制度在梁彗星教授主持所拟的《中国物权法草案建议稿》和全国人大法工委所拟的《物权法草案》在我国《物权法》生效之前都被规定了，但是，将其作为抵押权的一种形式是法工委的草案，规定在抵押权之下，而梁慧星教授主持的专家建议稿是将其作为一种非典型担保规定在抵押权、质权、留质权之后，与抵押权、质权、留置权相并列，对让与担保制度的各方面作了较为详细的规定，我国《物权法》并没有采用这一建议，让与担保并没有被规定在我国《物权法》中。
（二）纳入到《合同法》的框架内，采债权法模式
该观点认为：让与担保是指以担保债权为目的让与一定财产，在债务人不履行债务时，债权人得就标的物优先受偿，债务人履行债务的，债权人应返还标的物的一种担保方式。但是，这种担保方式并不是在标的物上设定另一物权，当事人之间的关系属于债的关系，因此不能在物权法律制度中规定让与担保。让与担保当事人间是一种依契约自由原则确立的“债的关系”，当事人间设定让与担保，并没有创设担保物权。既然当事人之间并未创设担保物权，自然也就不应该将其纳入担保物权范围中。让与担保的调整实际上是以私法自治为原则，运用《合同法》的规则进行调整。故应当将让与担保制度放在债权法的框架内进行规制。在我国实践中存在着较多的类似于让与担保制度
（三）民事特别法模式
在大陆法系中，传统物权法理论是以所有权为基础，在所有权制度基础上建立了各种限定物权，从担保物权的角度来看，这些限定物权就是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质押权、留置权等典型担保方式。实际上，如果将让与担保这一传统上被视为非典型的、于交易中出现的特殊的担保方式也规定于民法典上，将会使大陆法系已形成传统的“典型担保”与“非典型担保”的划分变得没有意义，都被共同规定在一部法典中，会破坏传统的“典型担保”与“非典型担保”的划分的经典的体系，这种构成实际上是有其内在的逻辑性。在此基础之上，形成了包括物权法定在内的各种原则，也具有较强的稳定性和连续性，而让与担保的产生从而解除其因先履行义务而存在的风险，因此对于物的担保，担保物的价值或将来被处分受偿的价值应不少于先履行方履行合同义务所支付的财产。如果是人的保证，也应要求保证人拥有足够数量的可供执行的财产，这一数量可以合同标的价值为参照。
综上，新型的非典型性的担保也会随着经济的发展而不断出现，也不可能将所有的新型的非典型性的担保纳入《物权法》中，我国让与担保制度的立法模式可以在《物权法》作出原则性的规定下，其具体内容仍由民事特别法加以规定，具有一定的灵活性，随着理论和实践的进一步发展，让与担保制度的具体内容将会日益完善，最终一定能够寻找出一个科学合理立法模式。
【参考文献】
[1] 梁彗星. 中国物权法草案建议稿[M ]. 北京： 社会科学 文献出版社， 2000.
[2] 梁彗星. 中国物权法研究 （下） [M]. 北京： 法律出版 社， 1998. [3] 王闯. 让与担保法律制度研究 [M].北京 ： 法律出版 社， 2000.
[3] 季秀萍. 物权法确认让与担保制度的几个疑难问题[J ].法学研究，2012，[3].
作者简介：蔡英（1990-），女，汉族，河北张家口，研究生，民商法方向，黑龙江大学，黑龙江哈尔滨，150080.
史点利（1990-），女，汉族，山西运城，研究生，法律史方向，黑龙江大学，黑龙江哈尔滨，150080.
米晓敏（1992-），女，汉族，山西朔州，研究生，国际经济法，黑龙江大学，黑龙江哈尔滨，150080.