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摘要随着法治建设的层层推进,对民间法的理论研究呈现出一番“欣欣向荣”的光景,面对不断出现的新的社会问题,国家法已无法发挥其应有的效力,很多权力真空需要民间法进行弥补与填充。如何使民间法更好的发挥效力成为了现今法学界研究的热点,由于知识体系的有限性,本文仅从社会权力角度入手,就自己对民间法的理解做一些简要的阐述,试寻求民间法在当代法治社会中的位置。
关键词民间法 国家法 社会权力 国家权力
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-003-02
一、民间法理论的产生
国家作为一个政治团体,需要法律对整个社会进行调整与规制,由此便产生了国家法。而民间法作为一种特有的法律概念,并不是一开始就存在的,它是法学发展到一定阶段的产物。民间法是与国家法相对应而产生的独立概念,是相对于国家法的法律形态,无后者就无所谓前者。因为随着社会的进步,国家法不免会暴露出其许多自身的局限性,它不能规制生活的方方面面,同时国家法过于强硬,在处理很多问题时,不能做到“合情合理”,不能符合大多数民众对于事件合理性的期待值,此时,就需要有“软法”之称的民间法加以整合,充当润滑剂,在国家法所触及不到的领域发挥其应有的作用。
另外,社会生活的多样性,需要法的渊源的多样性,我们知道,社会生活的多样性表现在很多方面,比如:民族文化的多元性,不同地域的少数民族有其自身独特的运行规则与解决纠纷的机制与途径;城乡差别导致法律适用的不统一,因为城乡本身存在的经济基础的差异,就决定了其上层建筑以及与上层建筑有关的其他规范的差异性;市民社会的形成加剧了这种多样性,单纯的国家法已不能满足民众的需求。由此可见,一个国家的立法水平不论多么高超,多么完善,社会生活的多样性和人的认识水平以及调控社会关系的能力的有限性,均导致社会关系除受国家法调整之外,还需要其他的除国家法以外的社会规范的调整,我们所讲的“民间法”其实就是作为国家法之外的社会规范的典型代表。
随着西方法律思潮对我们国家法学思想的影响,法社会学逐渐开始在法学研究的各个领域中发挥巨大的作用,法学已不再是“闭门造车”的学科,而是需要走进社会与社会结合,在社会运行中寻求自身出路的学科。对于民间法的研究,就是在对社会生活进行整合的过程中不断地发现新的社会问题,不断地提出新的解决方式,不断地弥补国家法的漏洞,由此,现今的法学界掀起了一股研究“民间法”的热潮,民间法的身份、地位也将在这股热潮中被最终确定。
二、民间法的概念
对于民间法的概念,至今仍没有一个统一的定义,这个是可以理解的,我认为对所有事物的解释都应是开放的,没有一个统一的答案,因为不同的人站在不同的立场、角度,对事物本身的认识是有局限的,并且,大家都是从自身的需求出发寻求符合自身标准的定义。但是,对于概念的解释也不是肆无忌惮的,它是需要解释范围的,即必须在一个合理的限度之内对它进行阐述。
有关于民间法的概念,学者们已有很多表述,学界公认的较早的研究民间法问题的主要是梁治平和朱苏力二位学者。梁治平学者立足于法史的研究,提出了在法律文化视域下对民间法的建构,法律不再是国家所特有的,研究视角从“大传统”转向了“小传统”。而苏力先生则重点致力于本土资源视野下的民间法建构,不仅注意到民间法的历史成因,而且投向了对于民间法现代意义的思考,认为“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”。
我认为民间法存在两个层面上的概念,一是乡民社会的传统民间法,一是市民社会的现代民间法。
如何理解乡民社会的传统民间法呢?有一個关于民间法很有代表性的表述就是:“生自民间,出于习惯,由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩的一种传统知识”,它是民众在生活劳作过程中逐渐形成的、反复出现的、并规定相互间权利义务和利益冲突解决机制的行为规范,构成民间社会秩序的重要基础。而另一层面上的市民社会的现代民间法,我认为可以借用于埃利希的“活法”理论加以说明,在埃利希那里,他认为法律发展的重心在社会,“民间法”是指“社会法”,即存在于人的团体中的法,与国家法和司法人员的法相对应,整个社会由无数团体组成,其内部组织建立在其每个成员遵循的行为命令之上。社会组织诸如家庭、宗教、俱乐部、政治性团体、工会等制定出法律事实,而整个人类的全部经济和社会秩序都建立在这些法律事实之上。尤其在市场经济大力发展的今天,这种“社会组织的内部秩序”发挥着越来越重要的作用,支配着生活本身。
三、民间法的位置
随着社会的进步与生产力的巨大发展,民间法与国家法的差距日益扩大,对国家法的过分崇拜使得民间法被打入了“冷宫”,最明显的差异就是效力程度的差异,而这幕后的真正面目正是国家权力与社会权力的博弈。在这一过程中,是选择对抗还是选择妥协,是选择“大传统”还是选择“小传统”,这些促成了现今法学界对民间法进行“拨乱反正”所呈现出的“百花齐放”现象。我认为,对社会秩序的重新塑造,为民间法与国家法搭建对话、交流的平台,是对二者进行重新整合实现二者真正回应与平衡的基础。
民间法一直处在一个尴尬的境地,不像国家法那样“横行霸道”,并且由于中国个别学者误读现代性文化,使民间法的身份长期处于被忽视被遗弃的地位,用国家法代替进而矫正民间法实在是一种愚不可及的做法,应该摆脱这种方式,摆脱“落后”对某一事物或理念的定义。其实,民间法是一种中性的东西,它并不是法治的负资产。现代社会应为其预留板凳,而不再用一种所谓的现代性思考方式对待它。
我们都知道,由国家法所调整的社会关系其实是一个陌生人社会,而民间法所调整的对象却是一个熟人社会。我们不可否认,我们生活的这个社会逐渐或说已经完成了由陌生人社会向熟人社会的转型,人情债、关系债、面子债已在我们的心中根深蒂固,“熟人好办事”确实成了现代人处理问题的首要准则。例如,民间的很多借贷合同并不需要履行必要的书面形式,他们所追求的是商业信用,靠诚信就可以排斥法律文本的适用。再如,“请客送礼”屡禁不止,并且愈演愈烈,各行各业都出现了“潜规则”,这些都是流行于民间的“内部生成规则”,人们了然于心,世代相传,不用将它书写到纸面上,就已经活生生的隽刻在人们心中,这种规则虽然没有国家强制力保证实施,但却对人们有一种约束力,这是一种运行于内心的心理强制力,类似于国家的强制暴力,但其性质在本质上是不同的。
现代意义上的法治,以自由、正义、秩序等价值观念为其基石,是通过对社会的规则之治从而实现对社会生活治理的有序,表现在对个人需求的满足,对理性人愿望的实现,最终的目标是追求个人自由的实现。然而从另一方面来讲,我们也知道,自由、理性并不是符合所有时空下的“法”的终极追求,但是秩序却是古往今来各个国家不同法的渊源所能涵盖的共同价值追求。民间法也不例外,它追求的是一种“自生自发秩序”,这种秩序借用哈耶克的理论就可以进行这样的阐述:社会秩序是内部生成的秩序;型构自生自发秩序的规则本身也是自生自发的结果;法律是内生于社会生活的普遍规则,“法律先于立法”;民间法是一种“内部规则”或“自由的法律”,可以视为一种严格意义上的“法律”。在这个层面上看,我们应将法治之法扩大理解,不要仅停留在对国家制定法层面的理解上,放大以后就会得到更全面的理解与定位。
民间法作为一种民间记忆,一种知识传统,具有传承性,它是随着社会的改变而改变的,它的正义观是以人情为基础,以伦理为本位的正义观。使人们屈服于道德的良心效应和一种原始的人们对自然力的恐惧。
梁治平先生从所谓的“大传统”与“小传统”的区分中对民间法进行了定位。他认为,大传统指的是精英文化所代表的国家传统,小传统则是普通民众所代表的民间传统,这两种传统分属于不同的知识传统。但问题是,现实生活中国家法之“大传统”经常无视民间法这个“小传统”,“小传统”被长久的看作“候补队员”。值得庆幸的是,现在“大传统”到了开始反思的时刻,可以看到国家法已经出现了萎缩,因此,它应该释放出空间,给民间法预留位置。二者已到了相互沟通与合作的时刻,需要一个对话的平台,而社会权力无疑是这场华丽演出最好的舞台。国家法以国家权力为其效力基础,民间法则以社会权力为其效力后盾。不同于国家权力,社会权力给予社会更多的是一种社会自主与社会自治。“社会权力正是民间法发挥效力的一种力量,而这种力量来源于其效力范围所及的人的普遍同意。”而且这种同意如前所述也具有传承性。因此,可以这样界定社会权力,从权力的正当性和实施的程序性出发,“社会权力是指以特定范围内的社会主体的同意为基础、以契约为表现形式,并受到一定程度的程序控制的社会强制力。”这种社会强制力没有国家法的残酷性和威慑性,规范它的是一种内心的自觉,如果违反了在乡民社会语境下的民间法就会导致被熟人社会中的熟人排挤,更有甚者被社会所淘汰;而违反了在市民社会语境下的民间法就会引起信誉的缺失,市场地位的下降,直接经济利益的减少,落到被社会边缘化的结局。
社会的成功是整体的成功,但是社会的失败亦是整体的失败。这种观念同样适用于法治建设中。国家法高度发展,民间法却极度萎缩,最终只会导致我们所追求的社会主义法治建设的彻底毁灭。国家法与民间法不应是一种对立的概念,二者都有其存在的合理性与正当性,都是为了满足人类社会自身需求,化解纠纷,定纷止争的工具,不可偏废其一。它们应处在同一起跑线上,“舉案齐眉”“相敬如宾”。在一个还没有解决温饱问题的社会,进行减肥药的研发是愚昧的,正如在一个法治并不完善的社会抛弃民间法也是无知的。因此,我们提倡在一个对等的平台上对二者进行有机整合,即在保证国家法律体系不被根本动摇的前提下,涵化民间法中的积极因素,国家法应该承认并尊重民间法,用一种对等的姿态包容民间法,在解决不断出现的新的社会问题时,综合考虑国家权力因素与社会权力因素,参与社会秩序的内部与外部的重新塑造,以实现民间自决与国家公决、民间发展与国家进步有机结合的规范环境。同时还要看到,民间法效力的发挥有赖于国家法的积极接纳,没有国家法的效力后盾,民间法是不可能释放其应有的效力的。
总之,对于民间法的重视并不是对国家法的放弃,相反,应进一步强调国家与社会的互动,国家法与民间法的平衡,国家权力与社会权力的牵制,在社会主义法治建设这个大背景之下,更好的保证民主与法治的完善。
注释:
梁治平.清代习惯法:社会与国家.中国政法大学出版社.1996.
苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.1996.
梁治平.中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局;法治:社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察.法治在中国:制度、话语与实践.
郑永流.法的有效性与有效性的法.法制与社会发展.2002(2).
吕廷君.论民间法的社会权力基础.求是学刊.2005(5).
参考文献:
[1]谢晖.民间法年刊总序.民间法.济南:山东人民出版社.2002.
[2]梁治平.乡土社会的法律与秩序/梁治平.乡土社会的秩序、公正与权威.北京:中国政法大学出版社.1997.
[3]吕廷君.社会自治的民间法资源.甘肃政法学院学报.2006(2).
[4]田成有.乡土社会中的国家法与民间法.思想战线.2001(5).
关键词民间法 国家法 社会权力 国家权力
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-003-02
一、民间法理论的产生
国家作为一个政治团体,需要法律对整个社会进行调整与规制,由此便产生了国家法。而民间法作为一种特有的法律概念,并不是一开始就存在的,它是法学发展到一定阶段的产物。民间法是与国家法相对应而产生的独立概念,是相对于国家法的法律形态,无后者就无所谓前者。因为随着社会的进步,国家法不免会暴露出其许多自身的局限性,它不能规制生活的方方面面,同时国家法过于强硬,在处理很多问题时,不能做到“合情合理”,不能符合大多数民众对于事件合理性的期待值,此时,就需要有“软法”之称的民间法加以整合,充当润滑剂,在国家法所触及不到的领域发挥其应有的作用。
另外,社会生活的多样性,需要法的渊源的多样性,我们知道,社会生活的多样性表现在很多方面,比如:民族文化的多元性,不同地域的少数民族有其自身独特的运行规则与解决纠纷的机制与途径;城乡差别导致法律适用的不统一,因为城乡本身存在的经济基础的差异,就决定了其上层建筑以及与上层建筑有关的其他规范的差异性;市民社会的形成加剧了这种多样性,单纯的国家法已不能满足民众的需求。由此可见,一个国家的立法水平不论多么高超,多么完善,社会生活的多样性和人的认识水平以及调控社会关系的能力的有限性,均导致社会关系除受国家法调整之外,还需要其他的除国家法以外的社会规范的调整,我们所讲的“民间法”其实就是作为国家法之外的社会规范的典型代表。
随着西方法律思潮对我们国家法学思想的影响,法社会学逐渐开始在法学研究的各个领域中发挥巨大的作用,法学已不再是“闭门造车”的学科,而是需要走进社会与社会结合,在社会运行中寻求自身出路的学科。对于民间法的研究,就是在对社会生活进行整合的过程中不断地发现新的社会问题,不断地提出新的解决方式,不断地弥补国家法的漏洞,由此,现今的法学界掀起了一股研究“民间法”的热潮,民间法的身份、地位也将在这股热潮中被最终确定。
二、民间法的概念
对于民间法的概念,至今仍没有一个统一的定义,这个是可以理解的,我认为对所有事物的解释都应是开放的,没有一个统一的答案,因为不同的人站在不同的立场、角度,对事物本身的认识是有局限的,并且,大家都是从自身的需求出发寻求符合自身标准的定义。但是,对于概念的解释也不是肆无忌惮的,它是需要解释范围的,即必须在一个合理的限度之内对它进行阐述。
有关于民间法的概念,学者们已有很多表述,学界公认的较早的研究民间法问题的主要是梁治平和朱苏力二位学者。梁治平学者立足于法史的研究,提出了在法律文化视域下对民间法的建构,法律不再是国家所特有的,研究视角从“大传统”转向了“小传统”。而苏力先生则重点致力于本土资源视野下的民间法建构,不仅注意到民间法的历史成因,而且投向了对于民间法现代意义的思考,认为“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”。
我认为民间法存在两个层面上的概念,一是乡民社会的传统民间法,一是市民社会的现代民间法。
如何理解乡民社会的传统民间法呢?有一個关于民间法很有代表性的表述就是:“生自民间,出于习惯,由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩的一种传统知识”,它是民众在生活劳作过程中逐渐形成的、反复出现的、并规定相互间权利义务和利益冲突解决机制的行为规范,构成民间社会秩序的重要基础。而另一层面上的市民社会的现代民间法,我认为可以借用于埃利希的“活法”理论加以说明,在埃利希那里,他认为法律发展的重心在社会,“民间法”是指“社会法”,即存在于人的团体中的法,与国家法和司法人员的法相对应,整个社会由无数团体组成,其内部组织建立在其每个成员遵循的行为命令之上。社会组织诸如家庭、宗教、俱乐部、政治性团体、工会等制定出法律事实,而整个人类的全部经济和社会秩序都建立在这些法律事实之上。尤其在市场经济大力发展的今天,这种“社会组织的内部秩序”发挥着越来越重要的作用,支配着生活本身。
三、民间法的位置
随着社会的进步与生产力的巨大发展,民间法与国家法的差距日益扩大,对国家法的过分崇拜使得民间法被打入了“冷宫”,最明显的差异就是效力程度的差异,而这幕后的真正面目正是国家权力与社会权力的博弈。在这一过程中,是选择对抗还是选择妥协,是选择“大传统”还是选择“小传统”,这些促成了现今法学界对民间法进行“拨乱反正”所呈现出的“百花齐放”现象。我认为,对社会秩序的重新塑造,为民间法与国家法搭建对话、交流的平台,是对二者进行重新整合实现二者真正回应与平衡的基础。
民间法一直处在一个尴尬的境地,不像国家法那样“横行霸道”,并且由于中国个别学者误读现代性文化,使民间法的身份长期处于被忽视被遗弃的地位,用国家法代替进而矫正民间法实在是一种愚不可及的做法,应该摆脱这种方式,摆脱“落后”对某一事物或理念的定义。其实,民间法是一种中性的东西,它并不是法治的负资产。现代社会应为其预留板凳,而不再用一种所谓的现代性思考方式对待它。
我们都知道,由国家法所调整的社会关系其实是一个陌生人社会,而民间法所调整的对象却是一个熟人社会。我们不可否认,我们生活的这个社会逐渐或说已经完成了由陌生人社会向熟人社会的转型,人情债、关系债、面子债已在我们的心中根深蒂固,“熟人好办事”确实成了现代人处理问题的首要准则。例如,民间的很多借贷合同并不需要履行必要的书面形式,他们所追求的是商业信用,靠诚信就可以排斥法律文本的适用。再如,“请客送礼”屡禁不止,并且愈演愈烈,各行各业都出现了“潜规则”,这些都是流行于民间的“内部生成规则”,人们了然于心,世代相传,不用将它书写到纸面上,就已经活生生的隽刻在人们心中,这种规则虽然没有国家强制力保证实施,但却对人们有一种约束力,这是一种运行于内心的心理强制力,类似于国家的强制暴力,但其性质在本质上是不同的。
现代意义上的法治,以自由、正义、秩序等价值观念为其基石,是通过对社会的规则之治从而实现对社会生活治理的有序,表现在对个人需求的满足,对理性人愿望的实现,最终的目标是追求个人自由的实现。然而从另一方面来讲,我们也知道,自由、理性并不是符合所有时空下的“法”的终极追求,但是秩序却是古往今来各个国家不同法的渊源所能涵盖的共同价值追求。民间法也不例外,它追求的是一种“自生自发秩序”,这种秩序借用哈耶克的理论就可以进行这样的阐述:社会秩序是内部生成的秩序;型构自生自发秩序的规则本身也是自生自发的结果;法律是内生于社会生活的普遍规则,“法律先于立法”;民间法是一种“内部规则”或“自由的法律”,可以视为一种严格意义上的“法律”。在这个层面上看,我们应将法治之法扩大理解,不要仅停留在对国家制定法层面的理解上,放大以后就会得到更全面的理解与定位。
民间法作为一种民间记忆,一种知识传统,具有传承性,它是随着社会的改变而改变的,它的正义观是以人情为基础,以伦理为本位的正义观。使人们屈服于道德的良心效应和一种原始的人们对自然力的恐惧。
梁治平先生从所谓的“大传统”与“小传统”的区分中对民间法进行了定位。他认为,大传统指的是精英文化所代表的国家传统,小传统则是普通民众所代表的民间传统,这两种传统分属于不同的知识传统。但问题是,现实生活中国家法之“大传统”经常无视民间法这个“小传统”,“小传统”被长久的看作“候补队员”。值得庆幸的是,现在“大传统”到了开始反思的时刻,可以看到国家法已经出现了萎缩,因此,它应该释放出空间,给民间法预留位置。二者已到了相互沟通与合作的时刻,需要一个对话的平台,而社会权力无疑是这场华丽演出最好的舞台。国家法以国家权力为其效力基础,民间法则以社会权力为其效力后盾。不同于国家权力,社会权力给予社会更多的是一种社会自主与社会自治。“社会权力正是民间法发挥效力的一种力量,而这种力量来源于其效力范围所及的人的普遍同意。”而且这种同意如前所述也具有传承性。因此,可以这样界定社会权力,从权力的正当性和实施的程序性出发,“社会权力是指以特定范围内的社会主体的同意为基础、以契约为表现形式,并受到一定程度的程序控制的社会强制力。”这种社会强制力没有国家法的残酷性和威慑性,规范它的是一种内心的自觉,如果违反了在乡民社会语境下的民间法就会导致被熟人社会中的熟人排挤,更有甚者被社会所淘汰;而违反了在市民社会语境下的民间法就会引起信誉的缺失,市场地位的下降,直接经济利益的减少,落到被社会边缘化的结局。
社会的成功是整体的成功,但是社会的失败亦是整体的失败。这种观念同样适用于法治建设中。国家法高度发展,民间法却极度萎缩,最终只会导致我们所追求的社会主义法治建设的彻底毁灭。国家法与民间法不应是一种对立的概念,二者都有其存在的合理性与正当性,都是为了满足人类社会自身需求,化解纠纷,定纷止争的工具,不可偏废其一。它们应处在同一起跑线上,“舉案齐眉”“相敬如宾”。在一个还没有解决温饱问题的社会,进行减肥药的研发是愚昧的,正如在一个法治并不完善的社会抛弃民间法也是无知的。因此,我们提倡在一个对等的平台上对二者进行有机整合,即在保证国家法律体系不被根本动摇的前提下,涵化民间法中的积极因素,国家法应该承认并尊重民间法,用一种对等的姿态包容民间法,在解决不断出现的新的社会问题时,综合考虑国家权力因素与社会权力因素,参与社会秩序的内部与外部的重新塑造,以实现民间自决与国家公决、民间发展与国家进步有机结合的规范环境。同时还要看到,民间法效力的发挥有赖于国家法的积极接纳,没有国家法的效力后盾,民间法是不可能释放其应有的效力的。
总之,对于民间法的重视并不是对国家法的放弃,相反,应进一步强调国家与社会的互动,国家法与民间法的平衡,国家权力与社会权力的牵制,在社会主义法治建设这个大背景之下,更好的保证民主与法治的完善。
注释:
梁治平.清代习惯法:社会与国家.中国政法大学出版社.1996.
苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.1996.
梁治平.中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局;法治:社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察.法治在中国:制度、话语与实践.
郑永流.法的有效性与有效性的法.法制与社会发展.2002(2).
吕廷君.论民间法的社会权力基础.求是学刊.2005(5).
参考文献:
[1]谢晖.民间法年刊总序.民间法.济南:山东人民出版社.2002.
[2]梁治平.乡土社会的法律与秩序/梁治平.乡土社会的秩序、公正与权威.北京:中国政法大学出版社.1997.
[3]吕廷君.社会自治的民间法资源.甘肃政法学院学报.2006(2).
[4]田成有.乡土社会中的国家法与民间法.思想战线.2001(5).