独立董事制度在我国实施已经有一段时间，国内经济法学界对此褒贬不一，对其是否应当纳入我国公司法体系中更是众说纷纭。针对此问题，作者从法学理论角度透视公司治理结构中的独立董事制度。
　　独立董事(independent directors)，是指独立于管理层，除了收取费用与持股外，与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断的交易或关系的人。他们凭借着精深的专业知识、丰富的经验或良好的声望进入董事会。证监会发布《中国上市公司治理准则》将独立董事界定为“与公司及其大股东之间不存在足以影响其做出独立、客观判断的关系的人士。”中国证监会指导意见对独立董事的定义是：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”
　　“企业是现代经济关系中最重要、最活跃的主体，是经济的细胞和动力之所在。” 现代企业、现代公司尤其是上市公司，社会性极强，汇集着成千上万股东的资金，它的经营活动受到整个社会的关注和监督。美国学者阿道夫·贝利在其《公司制度的现代职能》中指出：“大公司是不静止的政治制度的一个别种，就公司内部制衡机制的建立和完善而言，就必须遵循以权力制约权力之理念，使决策权、控制权、监督权得以科学地划分并平衡、协调不同的利益主体的利益。”公司治理结构在市场经济高度发达的今天，已经成为全球性课题。自20世纪以来，在公司组织结构的权利分配上，从“股东会中心主义”过渡到“董事会中心主义”。“董事会中心主义”一方面提高了董事和董事会的地位，便于发挥具有专门经营才能的董事的积极性；另一方面又为董事和董事会滥用权力提供了依据和广阔空间。股东大会的空壳化向全球的经济学家、法学家和管理学家们提出了对公司董事和董事会激励约束的课题。对此，大陆法系和英美法系国家采取了不同的公司约束机制。
　　独立董事制度是在西方的法律文化环境中产生的。它产生和发展的基石是分权制和代理成本理论。
　　分权制衡理论是英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，并经美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，该理论构成了整个资本主义政权建立的理论基石。现代公司所有权与经营权分离，股东并不直接管理或控制公司。这种“分立不可避免地会导致一种现象，即大部分股东若想参与管理，则成本将会很高。股东要维护利益的必要条件，并非股东本身去积极的参与，他们只要不让管理者将纯收益做不公平的安排即可。”公司内部组织机构设置上体现了这一政治理念，即将决策权、执行权、监督权分别授予不同人员执掌：公司的重大问题决策权由作为公司权力机构的股东会行使；公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使；公司的监督权由公司的监督机构行使。进入21世纪以来，由股权的高度分散化和公司的巨型化所导致的董事会权力日益膨胀，公司内部组织机构的权力分立和制衡原则受到挑战。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。部分国家在公司内部组织机构中建立监事会和监察人等机构实施监督职能。英美国家从董事会内部进行分化，建立了专司监督工作的董事，即独立董事。
　　代理成本理论表明：在所有权和经营权分离的原则下，公司中存在着代理成本（Agency costs），作为企业所有者的股东或不具备经营企业的能力与经验，或没有足够的时间和精力，上达因素以及股东分散化导致的直接管理成本无限增大，导致所有者将企业交由专业管理人员执掌，股东和管理人员之间形成了委托人（Principle）与代理人（Agent）的关系。在此委托代理关系中，股东（委托人）和董事、经理（代理人）产生利益冲突，即西方产业经济学所称的“代理问题”。在这种情况下，如何保证公司经营者在拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束已经成为各国立法者迫切需要回答的问题。英美国家本着这一关系界定，创立了独立董事制度。
　　独立董事制度在英美法系国家中发挥的毋庸置疑的作用，引起我国管理层的格外关注。如何确定其地位、发挥其作用已经成为我国公司治理的焦点和公司法研讨的热点。公司治理结构体系的架构是否合理、是否可以顺利实施，直接关系到社会主义市场经济的细胞是否健康。一个国家的公司治理结构应当纳入本国总体运行机制系统，要与本国当时的经济发展水平、资本市场的发育状况以及法律环境相适应，并随着系统的变化发展而调整。
　　众所周知，我国上市公司存在着国有股“一股独大”的问题，国有大股东控制着董事会，董事会在公司治理结构中缺乏有效的制衡。虽然我国《公司法》中有防止董事滥用权力和保护公司、股东、债权人利益的规定，并确认了监事会监督机关的地位，但《公司法》规定的监事会功能弱化，成为“可有可无的摆设”，大股东利用其控制地位大搞非法交易，严重损害了公司及中小股东的利益。在此种情况下，我国引入了独立董事制度。对此，学界和企业界中褒贬不一，分歧明显。所以，充分考虑我国的公司治理现状，积极吸收西方国家先进的治理经验，论证其在我国的可行性及发展趋势已经成为当前急需深入探讨和妥善解决的问题。
　　引入独立董事制度，是完善我国公司治理结构，加强事前和事中监督的需要。
　　独立董事制度属董事会内部控制机制，独立董事在监督经营过程中，与监事的重要区别在于监事不参与董事会的决策。依《公司法》的有关规定，监事的监督主要采用审查董事会决议、审核公司的会计事务及当董事经理有违法行为时，代表公司提起诉讼等。在监督方式上，监事以事后监督为主，而独立董事则是通过参与董事会的决策来保护公司和中小股东的利益。独立董事比监事更容易接触到董事会内部做出决议前和决议时的各种信息，他更倾向于决策的事前监督和事中监督。在价值定位上，独立董事和监事会不是互相排斥，而是兼容互补的。监事会的监督重点是决策的可行性，即公司的“正当经营”。在实践中，主要表现在监事拥有对员工工资、利润分配等特定政策的批准权等方面。独立董事监督的重点是决策的科学性，即公司的“风险经营”。在经济全球化的商业环境中，公司面临的风险也不断变化，通过独立董事这种公司决策的“外脑”资源，可以保证公司经营决策符合经营管理学的要求，使公司获得经营利润。公司的“正当经营” 和“风险经营”并不是截然分开的，有时候甚至是相互交织的。这就需要独立董事和监事会在公司的财务信息的审核和控制方面协作运行。
　　引入独立董事制度，是提高境外上市公司竞争力，塑造上市公司样板效应的需要。
　　1988年，我国H股公司率先按照香港联交所的要求设立独立董事。1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》中专门列出了“公司根据需要，可以设立独立董事”的条文。1999年3月，国家经贸委和中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》中要求：“H股公司应有两名以上的独立董事；独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效；两名以上的独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他部门报告情况。之后，一些A、B股上市公司也逐步实行了独立董事制度。可见，我国加入WTO后，在市场经济运行机制和公司治理结构方面亟需和世界接轨，更需要通过上市公司的样板效应建立完善的现代企业制度。
　　现代股份公司法的发展历史，反映了英美法系和大陆法系的相互影响。大陆法系现代股份有限公司组织机构的模式是在近代股份有限公司组织机构模式的基础上，经过引进英美法系公司的董事会制度后自行改造而成的。我国股份有限公司组织机构采用的是大陆法系股份有限公司组织机构的模式，但大陆法系现代股份有限公司的组织机构没有引进独立董事制度。我国在借鉴国外成功的公司治理经验时，是考虑了我国经济发展的实际情况的。首先，在境外上市的公司应该按照其对上市公司的要求设立独立董事，其次，只要独立董事制度能改进我国上市公司的治理结构，能提高上市公司质量，就应该借鉴。
　　如果独立董事和监事会都能各负其责，持正运作，虽然不可能完全解决上市公司治理中的各种问题，但是可以大大提高股东大会、董事会、监事会与经营管理机构之间的制约力度，会使我国上市公司的治理结构逐渐得到改善，最终建立起有序和有效的公司治理结构。这对于我国公司制的健康发展必将有着深远的影响。
　　
　　作者简介
　　 朱力宇，（左图）法学博士，中国人民大学法学院教授，博士生导师；北京市法学会常务理事，北京市法理学会副会长，北京市政府法制顾问；法国马赛第三大学访问学者（1994年）、法国巴黎第一大学访问学者（1995年和2001年）；主要研究方向为现实法理论、立法学和人权问题；主要讲授《法理学》、《立法学》、《法律基础》、《邓小平民主法制理论》等课程。有专著、教材和译著二十余部，近年来出版的主要有《彭真民主法制思想研究》（专著）、《立法学》（主编）、《人权：从世界到中国——当代中国人权的理论与实践》（合著，谷春德主编；获中宣部精神文明建设第八届“五个一工程”入选作品奖）、《马克思的幽灵》（合译，法国德里达著）等。
　　
　　 朱松岭，（右图）JM，中外企业文化杂志社社长助理。研究领域为经济法、经济学。著有《我国公司治理中引入独立董事制度的法律分析》（论文）、《新农村通论》（合著）、《金融知识》（教材）等。