论文部分内容阅读
摘 要 随着电子数字技术、计算机及其网络技术的飞速发展，突破了信息固定于传递的传统模式，进而改变了信息取得的方式。而与网络有关的经济犯罪行为的大量出现，也使电子证据的取证将成为我们一项常规的取证活动。本文对经济犯罪电子证据的取证主题和一般原则进行了分析。
关键词 经济犯罪 电子证据 取证主体 一般原则
中图分类号：D915.1 文献标识码：A
经济犯罪电子证据取证是指经济犯罪侦查人员等取证主体在刑事诉讼中发现、取得、保全固定电子证据的诉讼证明活动。由于电子证据属性的多重性、证据内容的可修改性、证据内容的可灭失性及其高技术性，特别是由于网络活动所具有的互联互通、快速即时、匿名隐身、跨地区无国界等特点，导致在刑事司法实践中，电子证据取证出现了实际困难：一是缺乏相应技术手段造成该证实犯罪事实的关键证据无法取得；二是取证方式上的不恰当造成对原始证据的破坏从而失去相应得证明力；三是不注意提取与计算机犯罪相关的其他证据使电子证据缺乏充分的证明力；四是取得电子证据后缺乏相应得保存手段造成数据的意外变化（被删除、修改等）而失去证据能力。如对被修改或删除的电子证据由于缺乏相应技术无法进行恢复、取证；仅使用普通复制命令取证，导致证据缺乏生成、修改时间等附属信息；使用直接存取存储器（DAM）存储、保存电子证据时，与手机等强磁性物体长期接近，致使存储器磁性破坏，即电子证据的灭失。
电子证据的取证除了要坚持传统、成熟的“客观全面、迅速及时、深入细致、高效低耗”原则外，还应当在客观认识当前科学技术与社会历史发展特点的基础上，在具体证据取证过程中科学正确处理好国家利益保障与人权保障、司法公正与司法效率的关系，做到电子证据取证的确实、充分。
一、电子证据取证的一般原则
在经济犯罪电子证据的取证活动中，我们除了应当坚持传统的实事求是和遵守法律的原则之外，同时应针对电子证据的特点，创设仅适用该种取证活动的特有规则，以保证取证合法、有效。
（一）保障人权规则。
一是取证主体，经济犯罪侦查人员不能采用侵犯人身权利的手段获取电子证据，应在使用技术手段进行取证的同时，配合同步使用录音、录像等手段规范取证行为。二是要严格限制取证主体以他人计算机信息系统得方法获取证据。由于电子证据的高技术性致使其一般都隐藏在物主本机或各服务器内，并且往往会采取保密措施，如果以公开方法无法取得，处于对已方诉求结果的渴望必然驱使取证者使用各种手段寻找证据。但如果取证者以非法侵入他人计算机或信息系统得方法去取证，很可能就会降低或灭失该证据的证明力，并必然导致违法，严重的还将触及刑律。但是，出于维护国家、社会利益和打击刑事犯罪的考虑，也应当允许在特定情况下采取经严格审批程序批准的技术措施进入计算机或网络系统进行取证。
（二）关联性规则。
关联性是指证据必须与案件的待证事实有关，从而具有能够证明案件的待证事实的属性。经济犯罪电子证据的取证中，取证主体面对与案件事实可能有关联并保存于各种载体上的数据或信息，首先将其划分为数据电文、附属信息和系统环境信息三类，然后再根据 关联性规则识别前述数据或者信息，之后确认其证据能力。
（三）可靠性原则。
可靠性规则是经济犯罪电子证据取证活动特有的规则，是基于经济犯罪电子证据的易变性、不稳定性等特性建立的。可靠性规则是保障取证中的电子证据的真实性的外部条件。因此取证主体在具体取证活动中谨遵以下规则：第一，考察刑事电子证据生成、存储、传输的程序、系统、网络状态是否正常稳定，排除非法入侵、非法控制、非法操作等情况发生；第二，考察计算机网络系统环境运行是否良好，排除系统自身故障，排除感染计算机病毒的可能；第三，考察计算机网络的物理环境，排除高温、高压、静电、电磁影响破坏刑事电子证据生成、存储、传输的可能；第四，运用网络取证分析技术分析考察刑事电子证据生成、存储、传输过程中有无剪接、删改、替换的情况，其内容是否前后一致、通顺，符合逻辑。
二、电子证据的取证主体
经济犯罪侦查人员是我国经济犯罪证据取证的主要主体。经济犯罪电子证据取证的主体不同于传统证据取证主体的是，除一般取证主体外，它还必须有一批掌握网络技术的专业人员。
（一）网络警察——电子证据的取证主要主体。
在经济犯罪电子证据取证中，网络警察是司法人员中对刑事电子证据进行取证的代表主体，是从事经济犯罪电子证据取证，监控网络犯罪的主要力量。当前，处于打击日益猖獗的经济犯罪网络犯罪的目的，在世界各国纷纷成立了专门取证经济犯罪网络犯罪证据、虽然他们的名称并不完全一致，但目的都是为了追查网上各种形式的经济犯罪，搜索经济犯罪证据，维护网络秩序。在我国，网络警察于2000年率先出现在安徽，随后，各省公安厅也都相继成立。尽管，世界各国，包括我国，对网络警察建设都很重视，但由于种种原因，在实践中依然存在着一些问题，如部门 之间缺乏有效的合作、侦查技术整备落后、人员编制及总体素质亟待提高等。当前我国，网络警察建设应当从以下几个方面入手：一是吸收网络专业技术人才，加强网络警察队伍建设；二是加强对网络警察进行及时、有效的培训；三是鼓励与民间组织或商业公司的限制合作，尤其注重与电子专家和相关司法鉴定部门的合作；四是建立一个全国性的协调机构；五是加强电子证据取证的国际（地区）间司法协助。
（二）电子专家——经济犯罪电子证据取证的辅助人员。
由于科学技术的迅猛发展，计算机及其网络技术日新月异，我们不可能要求经济犯罪侦查人员也要成为这方面的专家。我们只能要求经济犯罪侦查人员进行法律上判断与执行，通晓或了解电子技术的基础理论、相关原理及其运作的基本程序，知道出现问题时，该如何进行保护性的操作，并知道该去借助何种专家或机构予以解决。这就需要对电子技术辅助人员参与到收集电子证据的过程中来。借助专业技术辅助人员（电子专家）进行取证也存在着它的局限性。一是电子专家不能取代经济犯罪侦查人员，前者往往只关心案件中的技术问题，而不具备侦查经济犯罪的全面考虑，也缺乏经济犯罪侦查能力；二是电子专家缺乏相关的法律知识，如果不在经济犯罪侦查人员的指导下进行取证，容易使本来有很强证明力的证据因违反规定而降低该证据的证明力，严重的甚至导致该证据不具可采性，从而导致整个刑事案件的无果而终。所以，在刑事诉讼中，应当强调要充分借助专业技术辅助人员（电子专家）的专业知识，要取其所长，但不应当成为单独得取证主体。同时，也更应该强调经济犯罪侦查人员在整个电子证据取证过程中的主导和指导作用。□
（作者：西安政治学院军保系 讲师）
关键词 经济犯罪 电子证据 取证主体 一般原则
中图分类号：D915.1 文献标识码：A
经济犯罪电子证据取证是指经济犯罪侦查人员等取证主体在刑事诉讼中发现、取得、保全固定电子证据的诉讼证明活动。由于电子证据属性的多重性、证据内容的可修改性、证据内容的可灭失性及其高技术性，特别是由于网络活动所具有的互联互通、快速即时、匿名隐身、跨地区无国界等特点，导致在刑事司法实践中，电子证据取证出现了实际困难：一是缺乏相应技术手段造成该证实犯罪事实的关键证据无法取得；二是取证方式上的不恰当造成对原始证据的破坏从而失去相应得证明力；三是不注意提取与计算机犯罪相关的其他证据使电子证据缺乏充分的证明力；四是取得电子证据后缺乏相应得保存手段造成数据的意外变化（被删除、修改等）而失去证据能力。如对被修改或删除的电子证据由于缺乏相应技术无法进行恢复、取证；仅使用普通复制命令取证，导致证据缺乏生成、修改时间等附属信息；使用直接存取存储器（DAM）存储、保存电子证据时，与手机等强磁性物体长期接近，致使存储器磁性破坏，即电子证据的灭失。
电子证据的取证除了要坚持传统、成熟的“客观全面、迅速及时、深入细致、高效低耗”原则外，还应当在客观认识当前科学技术与社会历史发展特点的基础上，在具体证据取证过程中科学正确处理好国家利益保障与人权保障、司法公正与司法效率的关系，做到电子证据取证的确实、充分。
一、电子证据取证的一般原则
在经济犯罪电子证据的取证活动中，我们除了应当坚持传统的实事求是和遵守法律的原则之外，同时应针对电子证据的特点，创设仅适用该种取证活动的特有规则，以保证取证合法、有效。
（一）保障人权规则。
一是取证主体，经济犯罪侦查人员不能采用侵犯人身权利的手段获取电子证据，应在使用技术手段进行取证的同时，配合同步使用录音、录像等手段规范取证行为。二是要严格限制取证主体以他人计算机信息系统得方法获取证据。由于电子证据的高技术性致使其一般都隐藏在物主本机或各服务器内，并且往往会采取保密措施，如果以公开方法无法取得，处于对已方诉求结果的渴望必然驱使取证者使用各种手段寻找证据。但如果取证者以非法侵入他人计算机或信息系统得方法去取证，很可能就会降低或灭失该证据的证明力，并必然导致违法，严重的还将触及刑律。但是，出于维护国家、社会利益和打击刑事犯罪的考虑，也应当允许在特定情况下采取经严格审批程序批准的技术措施进入计算机或网络系统进行取证。
（二）关联性规则。
关联性是指证据必须与案件的待证事实有关，从而具有能够证明案件的待证事实的属性。经济犯罪电子证据的取证中，取证主体面对与案件事实可能有关联并保存于各种载体上的数据或信息，首先将其划分为数据电文、附属信息和系统环境信息三类，然后再根据 关联性规则识别前述数据或者信息，之后确认其证据能力。
（三）可靠性原则。
可靠性规则是经济犯罪电子证据取证活动特有的规则，是基于经济犯罪电子证据的易变性、不稳定性等特性建立的。可靠性规则是保障取证中的电子证据的真实性的外部条件。因此取证主体在具体取证活动中谨遵以下规则：第一，考察刑事电子证据生成、存储、传输的程序、系统、网络状态是否正常稳定，排除非法入侵、非法控制、非法操作等情况发生；第二，考察计算机网络系统环境运行是否良好，排除系统自身故障，排除感染计算机病毒的可能；第三，考察计算机网络的物理环境，排除高温、高压、静电、电磁影响破坏刑事电子证据生成、存储、传输的可能；第四，运用网络取证分析技术分析考察刑事电子证据生成、存储、传输过程中有无剪接、删改、替换的情况，其内容是否前后一致、通顺，符合逻辑。
二、电子证据的取证主体
经济犯罪侦查人员是我国经济犯罪证据取证的主要主体。经济犯罪电子证据取证的主体不同于传统证据取证主体的是，除一般取证主体外，它还必须有一批掌握网络技术的专业人员。
（一）网络警察——电子证据的取证主要主体。
在经济犯罪电子证据取证中，网络警察是司法人员中对刑事电子证据进行取证的代表主体，是从事经济犯罪电子证据取证，监控网络犯罪的主要力量。当前，处于打击日益猖獗的经济犯罪网络犯罪的目的，在世界各国纷纷成立了专门取证经济犯罪网络犯罪证据、虽然他们的名称并不完全一致，但目的都是为了追查网上各种形式的经济犯罪，搜索经济犯罪证据，维护网络秩序。在我国，网络警察于2000年率先出现在安徽，随后，各省公安厅也都相继成立。尽管，世界各国，包括我国，对网络警察建设都很重视，但由于种种原因，在实践中依然存在着一些问题，如部门 之间缺乏有效的合作、侦查技术整备落后、人员编制及总体素质亟待提高等。当前我国，网络警察建设应当从以下几个方面入手：一是吸收网络专业技术人才，加强网络警察队伍建设；二是加强对网络警察进行及时、有效的培训；三是鼓励与民间组织或商业公司的限制合作，尤其注重与电子专家和相关司法鉴定部门的合作；四是建立一个全国性的协调机构；五是加强电子证据取证的国际（地区）间司法协助。
（二）电子专家——经济犯罪电子证据取证的辅助人员。
由于科学技术的迅猛发展，计算机及其网络技术日新月异，我们不可能要求经济犯罪侦查人员也要成为这方面的专家。我们只能要求经济犯罪侦查人员进行法律上判断与执行，通晓或了解电子技术的基础理论、相关原理及其运作的基本程序，知道出现问题时，该如何进行保护性的操作，并知道该去借助何种专家或机构予以解决。这就需要对电子技术辅助人员参与到收集电子证据的过程中来。借助专业技术辅助人员（电子专家）进行取证也存在着它的局限性。一是电子专家不能取代经济犯罪侦查人员，前者往往只关心案件中的技术问题，而不具备侦查经济犯罪的全面考虑，也缺乏经济犯罪侦查能力；二是电子专家缺乏相关的法律知识，如果不在经济犯罪侦查人员的指导下进行取证，容易使本来有很强证明力的证据因违反规定而降低该证据的证明力，严重的甚至导致该证据不具可采性，从而导致整个刑事案件的无果而终。所以，在刑事诉讼中，应当强调要充分借助专业技术辅助人员（电子专家）的专业知识，要取其所长，但不应当成为单独得取证主体。同时，也更应该强调经济犯罪侦查人员在整个电子证据取证过程中的主导和指导作用。□
（作者：西安政治学院军保系 讲师）