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摘要 解决投资争议国际中心简称IC SID(International Center for settlement of Investment Disputes)。在近几年来,随着国际间的形式在不断的发生变化,解决投资争议国际中心也在发生着变化和发展。在这个方面主要体现在程序不断的完善和在实体等方面不断的加宽案件受理的范围。解决投资争议国际中心在变化和发展的同时也给我国带来了一定的问题,本文以此来进行探讨。
关键词 投资争议 国际中心 程序 实体
作者简介:丁梅,中国海洋大学在职法律硕士研究生。
中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2012)10-087-02
在1990年2月29日,中国中央政府签署了《华盛顿公约》,并与1993年的2月交存了批准书,根据《华盛顿公约》相关的条例规定,在交存批准书30天后便开始正式生效。同时我国还与其他的国家签订了《双边投资保护协定》,《双边投资保护协定》简称BIT;截止到2007年,我国以及与120个国家相互签订了《双边投资保护协定》,排名世界第二。与其他的条约相比较,《双边投资保护协定》当中最重要的一个特点就是可以引入争端解决的机制,这种解决机制主要是通过解决投资争议国际中心《华盛顿公约》当中的常设机构来进行实施的。
一、解决投资争议国际中心的管辖条件
《华盛顿公约》当中第二十五条的第一款明确的指出:“解决投资争议国际中心的管辖适合缔约国与另一个缔约国国民之间因为投资所产生的任何法律争端,同时这项争端必须通过双方的书面统一提交解决投资争议国际中心”。《华盛顿公约》中第二十五条第四款同时又有规定:“任何一个缔约国可以在批准、认可或者是接受认可此工业的时候,或者是在此后的任何时间,把它经过考虑或者是不经过考虑的交给解决投资争议国际中心”;由此可以看出,《华盛顿公约》是允许缔约国之间在一定的条件下自行确定是否提交解决投资争议国际中心所管辖的条件。根据《华盛顿公约》中的相关规定,解决投资争议国际中心受理的争端必须符合一定的条件,例如发生争端的当事人当中一方必须为缔约国或者是缔约国的任何形式的下属机构亦或者是代理的机构,而另一方同样必须为另一个缔约国的国民。我国的《执行(解决国家与他国国民间投资争端公约)条例》中规定,缔约国一方当事人只可以是中央政府,地方的政府或者是下属的行政单位都没有权利成为中心程序中直接的当事人。虽然《华盛顿公约》中指出缔约国可以指派任何形式的机构都可以作为当事人,但是目前我国不宜这么做。从我国近几年来的状况看,普遍存在着地方的政府为了能够让外资投入到本地,竞相的为外资提供各种各样的优惠策略,这些做法当中有些已经违背了我国的中央立法当中有关的规定。如果国外的投资者以此为由提请解决投资争议国际中心进行裁决时,那么解决解决投资争议国际中心势必会让地方的政府履行承诺当中的优惠策略,但是这种策略和中央立法又存在着差异,肯定会侵犯我国的法律,造成我国法律的不统一。
二、解决投资争议国际中心的发展情况与变化
解决投资争议国际中心已经设立了40多年了,“中心”是以一种解决国家和私人投资者间的仲裁机构的形式存在着。在“中心”这个机构建立的前三十年来说,不过是一个象征而已,并没有发挥出它该有的功能和作用,直到20世纪90年代的中期后,各种各样的国际投资需要仲裁的案件才急剧的增长,从上个世纪90年代到2006年的11月,已经发生了至少二百五十五件,这些案例当中大约有一百五十六件是由解决投资争议国际中心解决的。另外的九十九件是由其他的管理机构进行仲裁的。出现这样的变化主要的原因是因为在进入到新的时代后,解决投资争议国际中心在不断的发展和变化,这种变化主要在两个方面表现的比较明显。第一,“中心”程序方面在不断的进行完善。为了能够使“中心”能够更好的发挥本身独立仲裁的功能,对仲裁公信力进行加强,对本身的仲裁程序不断的改进和完善,其中最主要的就是积极探索合并处理、仲裁上诉机制以及增强仲裁的透明度。假如仲裁请求涉及到了相同的一个法律或者是事实,为了不出现各个冲裁组织出现的仲裁结果出现不同或者是相互冲突的结果,经过双方的当事人同意之后,仲裁机构可以合并对这些仲裁的请求进行审理,这就是合并仲裁。这种仲裁方式并不是“中心”提出的,但是却由“中心”将这种方法运用到实践当中的。同时,与合并审理一样,设立上诉机制也并不是“中心”首先提出来的,最初这种方法的是经合组织提出来的。经合组织在《多边投资协议》起草文件当中就提出了这样的一个构想,但是这个构思却没有得到实现,在2004年“中心”中的秘书处又提出了这个建议,因此想要对仲裁机构进行统一,同时也希望仲裁组织在根据投资条约的基础上能够进行一致性的仲裁,以此来维护公共的利益。但是在当时因为一系列的技术性和政策方面的难题,因此这个构想最后也没能有效的实现。当时,为了能够加强仲裁结果的公正性,“中心”采取了在仲裁的过程中添加了口头辩论的环节和非争端的第三方进行参与,以此对仲裁的透明度进行增强。在2006年“中心”针对仲裁的规则进行了一些改革。在改革后,有相关的规定指出“仲裁庭可以准许除了当事人以及当事人的代理之外的人参与到听证会当中,除非有一方的当事人提出反对”,这种做法无疑有利于裁决的更加的合理和公正。但是在体现这些优点的同时,我们不能不清醒的认识到第三方的参与是否真的有利于我国。一方面会使得仲裁的整体程序变得更加的复杂化,另外一个方面就是保密性不在具有保密的性质了。因此在仲裁的实践当中,对于仲裁的透明度还是有所限制的,适当的时候也有行使否决权的权利;第二,对于案件的受力范围进行拓宽。设立“中心”的目的就是为了能够解决投资争议的,近几年来,因为“中心”对于争议的内涵不断的拓展,因此获得了更大的管辖的范围和权利,主要体现在了对投资者的拓展和对投资的拓展。
三、我国目前面临的主要问题
我国是目前在世界上吸引最多外资的发展中国家,因此,我国因为投资的争议也是越来越多,有着明显的上升趋势。但是为了增强投资者对我国的信心,同时也为了打造出一个肯负责任的大国形象,因此在面对解决投资争议国际中心改革的潮流中,我国中央政府采用了灵活、开放的态度,但是对我国的国情不进行了解,只是一味的接受这些变化,会给我国带了很多的问题。例如在“中心”不断的进行扩大管辖权,可能会对一个国家的经济主权造成一定的损害。与我国签订的BIT当中与“中心”管辖权规定有关的主要分为两个阶段,第一阶段是从1983年到1998年,在这段时间当中,我国总共与外国签订了89个BIT,其中接受部分接受“中心”管辖权的只有13个而已,有76个并没有接受“中心”的管辖权,没有一个全部接受“中心”管辖权的。即使是13个部分的接受的也有明确的规定,在发生争议的时候由双方进行协商,只有在协商未成的时候才会由“中心”进行仲裁。但是在此之后我国又陆续的与其他国家签订了26个,在这26个BIT当中没有接受管辖的只有8个,全部接受的居然有17个之多,部分接受的只有一个。虽然这么做有利于提升投资者的信心,同时也起到了促进了国际贸易的往来。但是我们有必要清楚的知道,这些都是以美国为首的发达国家所建立起来维护自身利益的一种方法。“中心”在很大的程度上受到了美国的影响,所以在更多的时候,“中心”是比较偏袒投资者的,对于东道主的国家经济利益和主权却受到了漠视。同时随着“中心”管辖范围不断的拓宽,对于我国的经济来说产生了很大的影响。如果我国经过中心进行解决,一旦败诉将会对我国的一些经济政策的实行带来一定的影响。从而会对我国的经济主权有一定的损害;放弃“逐案审批权”有可能会引起投资方的不断上诉。《华盛顿公约》中有明确的规定指出,想要提交到“中心”仲裁的案件必须要通过双方的书面的同意,但是在近些年来我国与其他一些国家签订的BIT却改成了在接受仲裁的情况下,要按照投资方的选择,争端将会提交到解决投资争议国际中心或一些专门设立的仲裁庭。根据这些相关的规定可以明确的看出,只要是与投资有关的争议根本就不用经过东道主国家中国的同意,只需投资方单方面意思就能够提交到“中心”进行仲裁,这表明了我国渐渐的已经放弃了“逐案审批权”,变为了“全面同意式”。 四、我国从今以后的应对策略
在目前,我国是签订BIT数量第二的国家,我国的经济与世界的经济也得到了更加广泛的结合,但是,在今后与其他国家签订BIT时,我国应该有属于自己的应对策略。首先,在签订条约时应该坚持“用尽当地救济原则”,这种原则作为一项习惯性的国际法原则,东道主国家经常使用这条原则对投资者将争议提交到中心的主要反对理由之一。这项原则主要对外国的投资者进行要求,在上诉国际程序之前应该优先的用尽东道主国家的一切有关救济的手段和资源;其次是设置“重大安全例外”,这项条款可以对“中心”的管辖范围进行缩小,缩小指的并不是指“中心”恢复到从前,而是争取对于争端提交到中心的范围缩小。也就是说在BIT中,只有涉及到了征收赔偿额的投资争议才可以向“中心”进行仲裁的申请。如今的时代瞬息万变,从前的一些做法已经不符合当下时代的特点了。但是毫无保留接受“中心”管辖,一样会有严重的后果。最后,要注意其他的解决制度与“中心”的协调。尽量的打破“中心”独霸天下的现状,根据所签订BIT条约的内容,可以根据一些相关的法律法规设立专设仲裁庭。这样,“中心”将不会是能够解决争端的唯一一个模式了。但是,这一项规定说明了,在我国加入到了世界贸易组织之后,我国已经开始越来越灵活的采纳了国际规则,也开始渐渐的接受国际惯例了。
随着解决投资争议国际中心的变化和发展,给我国的经济带来了一定的困扰和影响,为了能够缩小“中心”带来的影响,打破“中心”独揽大权的局面,我国就应该拥有自己的策略来应对目前的状况。
参考文献:
[1]胡晓红.中国与上海合作组织成员双边投资条约投资争议解决机制分析——以ICSID管辖案件范围为例.烟台大学学报(哲学社会科学版).2009(4).
[2]李先平.双边投资协定中的争端解决条款研究——我国应在何种程度上接受ICSID的管辖权.广西政法管理干部学院学报.2011(1).
[3]胡晓红.中哈主权财富基金双边投资规制中的局限性及出路——以中国CIC和哈国SK投资为例.新疆师范大学学报(哲学社会科学版).2012(4).
[4]余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究.中国法学.2011(2).
[5]赵秀文,乔娇.ICSID仲裁庭管辖权新近发展动向及其改革初探.江西社会科学.2011(6).
[6]张光.论国际投资仲裁中投资者利益与公共利益的平衡.法律科学(西北政法大学学报).2011(1).
[7]梁开银.论ICSID与WTO争端解决机制的冲突及选择——以国家和私人投资争议解决为视角.法学杂志.2009(8).
[8]李玉娟.“解决投资争议国际中心”的发展变化与我国的应对策略.理论探索.2011(1).
[9]张春良.竞技体育仲裁程序析论——对CAS之考察及其本土化.天津体育学院学报.2011(2).
关键词 投资争议 国际中心 程序 实体
作者简介:丁梅,中国海洋大学在职法律硕士研究生。
中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2012)10-087-02
在1990年2月29日,中国中央政府签署了《华盛顿公约》,并与1993年的2月交存了批准书,根据《华盛顿公约》相关的条例规定,在交存批准书30天后便开始正式生效。同时我国还与其他的国家签订了《双边投资保护协定》,《双边投资保护协定》简称BIT;截止到2007年,我国以及与120个国家相互签订了《双边投资保护协定》,排名世界第二。与其他的条约相比较,《双边投资保护协定》当中最重要的一个特点就是可以引入争端解决的机制,这种解决机制主要是通过解决投资争议国际中心《华盛顿公约》当中的常设机构来进行实施的。
一、解决投资争议国际中心的管辖条件
《华盛顿公约》当中第二十五条的第一款明确的指出:“解决投资争议国际中心的管辖适合缔约国与另一个缔约国国民之间因为投资所产生的任何法律争端,同时这项争端必须通过双方的书面统一提交解决投资争议国际中心”。《华盛顿公约》中第二十五条第四款同时又有规定:“任何一个缔约国可以在批准、认可或者是接受认可此工业的时候,或者是在此后的任何时间,把它经过考虑或者是不经过考虑的交给解决投资争议国际中心”;由此可以看出,《华盛顿公约》是允许缔约国之间在一定的条件下自行确定是否提交解决投资争议国际中心所管辖的条件。根据《华盛顿公约》中的相关规定,解决投资争议国际中心受理的争端必须符合一定的条件,例如发生争端的当事人当中一方必须为缔约国或者是缔约国的任何形式的下属机构亦或者是代理的机构,而另一方同样必须为另一个缔约国的国民。我国的《执行(解决国家与他国国民间投资争端公约)条例》中规定,缔约国一方当事人只可以是中央政府,地方的政府或者是下属的行政单位都没有权利成为中心程序中直接的当事人。虽然《华盛顿公约》中指出缔约国可以指派任何形式的机构都可以作为当事人,但是目前我国不宜这么做。从我国近几年来的状况看,普遍存在着地方的政府为了能够让外资投入到本地,竞相的为外资提供各种各样的优惠策略,这些做法当中有些已经违背了我国的中央立法当中有关的规定。如果国外的投资者以此为由提请解决投资争议国际中心进行裁决时,那么解决解决投资争议国际中心势必会让地方的政府履行承诺当中的优惠策略,但是这种策略和中央立法又存在着差异,肯定会侵犯我国的法律,造成我国法律的不统一。
二、解决投资争议国际中心的发展情况与变化
解决投资争议国际中心已经设立了40多年了,“中心”是以一种解决国家和私人投资者间的仲裁机构的形式存在着。在“中心”这个机构建立的前三十年来说,不过是一个象征而已,并没有发挥出它该有的功能和作用,直到20世纪90年代的中期后,各种各样的国际投资需要仲裁的案件才急剧的增长,从上个世纪90年代到2006年的11月,已经发生了至少二百五十五件,这些案例当中大约有一百五十六件是由解决投资争议国际中心解决的。另外的九十九件是由其他的管理机构进行仲裁的。出现这样的变化主要的原因是因为在进入到新的时代后,解决投资争议国际中心在不断的发展和变化,这种变化主要在两个方面表现的比较明显。第一,“中心”程序方面在不断的进行完善。为了能够使“中心”能够更好的发挥本身独立仲裁的功能,对仲裁公信力进行加强,对本身的仲裁程序不断的改进和完善,其中最主要的就是积极探索合并处理、仲裁上诉机制以及增强仲裁的透明度。假如仲裁请求涉及到了相同的一个法律或者是事实,为了不出现各个冲裁组织出现的仲裁结果出现不同或者是相互冲突的结果,经过双方的当事人同意之后,仲裁机构可以合并对这些仲裁的请求进行审理,这就是合并仲裁。这种仲裁方式并不是“中心”提出的,但是却由“中心”将这种方法运用到实践当中的。同时,与合并审理一样,设立上诉机制也并不是“中心”首先提出来的,最初这种方法的是经合组织提出来的。经合组织在《多边投资协议》起草文件当中就提出了这样的一个构想,但是这个构思却没有得到实现,在2004年“中心”中的秘书处又提出了这个建议,因此想要对仲裁机构进行统一,同时也希望仲裁组织在根据投资条约的基础上能够进行一致性的仲裁,以此来维护公共的利益。但是在当时因为一系列的技术性和政策方面的难题,因此这个构想最后也没能有效的实现。当时,为了能够加强仲裁结果的公正性,“中心”采取了在仲裁的过程中添加了口头辩论的环节和非争端的第三方进行参与,以此对仲裁的透明度进行增强。在2006年“中心”针对仲裁的规则进行了一些改革。在改革后,有相关的规定指出“仲裁庭可以准许除了当事人以及当事人的代理之外的人参与到听证会当中,除非有一方的当事人提出反对”,这种做法无疑有利于裁决的更加的合理和公正。但是在体现这些优点的同时,我们不能不清醒的认识到第三方的参与是否真的有利于我国。一方面会使得仲裁的整体程序变得更加的复杂化,另外一个方面就是保密性不在具有保密的性质了。因此在仲裁的实践当中,对于仲裁的透明度还是有所限制的,适当的时候也有行使否决权的权利;第二,对于案件的受力范围进行拓宽。设立“中心”的目的就是为了能够解决投资争议的,近几年来,因为“中心”对于争议的内涵不断的拓展,因此获得了更大的管辖的范围和权利,主要体现在了对投资者的拓展和对投资的拓展。
三、我国目前面临的主要问题
我国是目前在世界上吸引最多外资的发展中国家,因此,我国因为投资的争议也是越来越多,有着明显的上升趋势。但是为了增强投资者对我国的信心,同时也为了打造出一个肯负责任的大国形象,因此在面对解决投资争议国际中心改革的潮流中,我国中央政府采用了灵活、开放的态度,但是对我国的国情不进行了解,只是一味的接受这些变化,会给我国带了很多的问题。例如在“中心”不断的进行扩大管辖权,可能会对一个国家的经济主权造成一定的损害。与我国签订的BIT当中与“中心”管辖权规定有关的主要分为两个阶段,第一阶段是从1983年到1998年,在这段时间当中,我国总共与外国签订了89个BIT,其中接受部分接受“中心”管辖权的只有13个而已,有76个并没有接受“中心”的管辖权,没有一个全部接受“中心”管辖权的。即使是13个部分的接受的也有明确的规定,在发生争议的时候由双方进行协商,只有在协商未成的时候才会由“中心”进行仲裁。但是在此之后我国又陆续的与其他国家签订了26个,在这26个BIT当中没有接受管辖的只有8个,全部接受的居然有17个之多,部分接受的只有一个。虽然这么做有利于提升投资者的信心,同时也起到了促进了国际贸易的往来。但是我们有必要清楚的知道,这些都是以美国为首的发达国家所建立起来维护自身利益的一种方法。“中心”在很大的程度上受到了美国的影响,所以在更多的时候,“中心”是比较偏袒投资者的,对于东道主的国家经济利益和主权却受到了漠视。同时随着“中心”管辖范围不断的拓宽,对于我国的经济来说产生了很大的影响。如果我国经过中心进行解决,一旦败诉将会对我国的一些经济政策的实行带来一定的影响。从而会对我国的经济主权有一定的损害;放弃“逐案审批权”有可能会引起投资方的不断上诉。《华盛顿公约》中有明确的规定指出,想要提交到“中心”仲裁的案件必须要通过双方的书面的同意,但是在近些年来我国与其他一些国家签订的BIT却改成了在接受仲裁的情况下,要按照投资方的选择,争端将会提交到解决投资争议国际中心或一些专门设立的仲裁庭。根据这些相关的规定可以明确的看出,只要是与投资有关的争议根本就不用经过东道主国家中国的同意,只需投资方单方面意思就能够提交到“中心”进行仲裁,这表明了我国渐渐的已经放弃了“逐案审批权”,变为了“全面同意式”。 四、我国从今以后的应对策略
在目前,我国是签订BIT数量第二的国家,我国的经济与世界的经济也得到了更加广泛的结合,但是,在今后与其他国家签订BIT时,我国应该有属于自己的应对策略。首先,在签订条约时应该坚持“用尽当地救济原则”,这种原则作为一项习惯性的国际法原则,东道主国家经常使用这条原则对投资者将争议提交到中心的主要反对理由之一。这项原则主要对外国的投资者进行要求,在上诉国际程序之前应该优先的用尽东道主国家的一切有关救济的手段和资源;其次是设置“重大安全例外”,这项条款可以对“中心”的管辖范围进行缩小,缩小指的并不是指“中心”恢复到从前,而是争取对于争端提交到中心的范围缩小。也就是说在BIT中,只有涉及到了征收赔偿额的投资争议才可以向“中心”进行仲裁的申请。如今的时代瞬息万变,从前的一些做法已经不符合当下时代的特点了。但是毫无保留接受“中心”管辖,一样会有严重的后果。最后,要注意其他的解决制度与“中心”的协调。尽量的打破“中心”独霸天下的现状,根据所签订BIT条约的内容,可以根据一些相关的法律法规设立专设仲裁庭。这样,“中心”将不会是能够解决争端的唯一一个模式了。但是,这一项规定说明了,在我国加入到了世界贸易组织之后,我国已经开始越来越灵活的采纳了国际规则,也开始渐渐的接受国际惯例了。
随着解决投资争议国际中心的变化和发展,给我国的经济带来了一定的困扰和影响,为了能够缩小“中心”带来的影响,打破“中心”独揽大权的局面,我国就应该拥有自己的策略来应对目前的状况。
参考文献:
[1]胡晓红.中国与上海合作组织成员双边投资条约投资争议解决机制分析——以ICSID管辖案件范围为例.烟台大学学报(哲学社会科学版).2009(4).
[2]李先平.双边投资协定中的争端解决条款研究——我国应在何种程度上接受ICSID的管辖权.广西政法管理干部学院学报.2011(1).
[3]胡晓红.中哈主权财富基金双边投资规制中的局限性及出路——以中国CIC和哈国SK投资为例.新疆师范大学学报(哲学社会科学版).2012(4).
[4]余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究.中国法学.2011(2).
[5]赵秀文,乔娇.ICSID仲裁庭管辖权新近发展动向及其改革初探.江西社会科学.2011(6).
[6]张光.论国际投资仲裁中投资者利益与公共利益的平衡.法律科学(西北政法大学学报).2011(1).
[7]梁开银.论ICSID与WTO争端解决机制的冲突及选择——以国家和私人投资争议解决为视角.法学杂志.2009(8).
[8]李玉娟.“解决投资争议国际中心”的发展变化与我国的应对策略.理论探索.2011(1).
[9]张春良.竞技体育仲裁程序析论——对CAS之考察及其本土化.天津体育学院学报.2011(2).