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摘 要:文章从三个方面展开论述,第一部分通过对当前反恐怖法的梳理,从法律、行政法规、部门规章三个方面列明当前反恐怖法的立法概况;第二部分的问题分析以前面所列举的反恐怖法的立法概况为依托,从立法价值、反恐怖法的系统性、以及《中华人民共和国反恐怖主义法(草案)》(以下简称《反恐怖主义法(草案)》)的结构问题及责任承担机制四个方面展开讨论。对于立法价值部分,因在问题分析方面一并提出了建议,第三部分的完善建议方面就主要从后三个方面展开。
关键词:反恐怖主义;立法
2014年,中国提出要制定和修改多部法律,《反恐怖主义法》便位列其中。但是,原定于年内出台的《反恐怖主义法》并未如期出现于公众的视野。目前《中华人民共和国反恐怖主义法(草案)》[1]仍然处于审议阶段,现在是以2011年出台的《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》为指导,决定中表明了我国反对恐怖主义的坚定决心,对恐怖组织、恐怖组织人员、恐怖活动等进行了界定,并对涉及打击恐怖主义的主要职能部门进行了说明,对列入恐怖主义名单的人员的财产处理方式进行了规定,还提及了参与反恐国际合作等的内容。但是,我国仍然需要一部反恐类的专门立法作为依据,通过对我国反恐怖法的梳理,就会发现我国的反恐怖法存在许多问题,需要加以完善和解决。
一、立法概况
(一)法律类
我国没有反恐方面的专门法,但有多部法律对反恐进行相关规定。
2011年修订的《中华人民共和国刑法》第120条对组织、领导恐怖活动罪和资助恐怖活动罪作出了规定。
2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中有7个条款明确涉及恐怖活动犯罪,这7个条款及其涉及的惩治恐怖活动犯罪之刑事程序问题:第20条主要讲恐怖活动案件的级别管辖问题,即恐怖活动犯罪至少应当同中级法院管辖;第37条第3款主要讲恐怖活动犯罪的律师会见问题,即“应当先经侦查机关的许可”;第62条第1款主要讲证人保护的问题,对于在恐怖活动犯罪中作证的证人,应采取多项必要的保护措施进行保护;第73条第1款主要讲涉及恐怖活动犯罪监视居住的问题,即涉嫌恐怖活动犯罪的,即使犯罪嫌疑人有固定住所,当出现有碍侦查的情形时,经上级公安机关或人民检察院批准,也可以指定居所监视居住;第83条主要涉及恐怖活动犯罪拘留的问题,即一般情况下,公安机关应当在拘留后24小时内通知被拘留人的家属,但是当犯罪嫌疑人涉及恐怖活动犯罪且24小时内通知有碍侦查时,可以不受24小时的限制;第148条[2]主要讲对恐怖活动犯罪采取技术侦查措施的问题;第280条[3]主要讲涉及恐怖活动犯罪的违法所得没收问题。
《中华人民共和国反洗钱法》第2条将恐怖活动犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。第36条对恐怖主义犯罪的资金处理问题作出了规定。
《中华人民共和国国家安全法》(失效)第8条对危害国家安全的行为进行了列举,其中就包含了恐怖主义的内容,即“组织、策划或者实施危害国家安全的恐怖活动的”属于危害国家安全的行为。
2012年修订的《中华人民共和国邮政法》第37条对邮寄的物品进行了规定,即邮寄的物品中不得包含恐怖信息。
《中华人民共和国人民武装警察法》第7条规定了武装警察的职责,“参加处置暴乱、骚乱、严重暴力犯罪事件、恐怖袭击事件和其他社会安全事件;”
(二)行政法规类
《中华人民共和国国家安全法实施细则》(失效)第8条对危害国家安全的其它破坏活动进行了列举,包括了“组织、策划或者实施危害国家安全的恐怖活动的”。
1994年修订的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》(失效)第7条和2010年修订的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》(失效)第7条对外国人入境进行恐怖活动进行了限制。
2006年修订的《中华人民共和国核出口管制条例》第1条和第17条对核恐怖主义进行了规定。
2007年修订的《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》第1条、第3条第1款、第17条、第19条都对核恐怖主义进行了规定。《烈士褒扬条例》第8条规定了应当评为烈士的情形,如在执行反恐任务中牺牲的可以评为烈士。
(三)部门规章类
1.“办法类”部门规章
《证券期货业反洗钱工作实施办法》第1条从立法目的上表明了对金融类反恐的态度,即“有效防范证券期货业洗钱和恐怖融资风险”。
《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》(失效)第8条对可疑支付交易进行了列举,包括“与恐怖活动严重地区的客户之间的商业往来活动明显增多,短期内频繁发生资金支付;”
《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》(失效)第10条[4]对可疑外汇非现金交易进行了列举式地说明,包括因恐怖活动犯罪严重地区的金融机构附属公司或关联公司进行对销存款或贷款交易。”
《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》主要是中国人民银行针对恐怖融资行为制定的部门规章。第1条就开宗明义的指出其立法目的就是“为了防范恐怖融资活动,为监测恐怖融资行为,防止利用金融机构进行恐怖融资,规范金融机构报告涉嫌恐怖融资可疑交易的行为。”第2条对恐怖融资活动进行了解释,即“本办法所称的恐怖融资是指下列行为:(一)恐怖组织、恐怖分子募集、占有、使用资金或者其他形式财产。(二)以资金或者其他形式财产协助恐怖组织、恐怖分子以及恐怖主义、恐怖活动犯罪。(三)为恐怖主义和实施恐怖活动犯罪占有、使用以及募集资金或者其他形式财产。(四)为恐怖组织、恐怖分子占有、使用以及募集资金或者其他形式财产。”第11条对金融机构违反本办法的法律责任进行了说明。
《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》主要是针对洗钱和恐怖融资活动而制定的部门规章,第1条即列明了其立法目的,“为了预防洗钱和恐怖融资活动……”,内容主要涉及对客户的识别,减少金融风险等问题。 《中华人民共和国普通护照和出入境通行证签发管理办法》第27条和2011年修正的《中华人民共和国普通护照和出入境通行证签发管理办法》第31条当出现恐怖活动时,公安部应当暂停或终止签发出入境通行证。
《突发事件生活必需品应急管理暂行办法》(失效)第2条和《生活必需品市场供应应急管理办法》第18条对因恐怖袭击造成的市场异常波动的情形进行了规定。
《对外援助成套项目管理办法(试行)》第61条规定“商务部按成套项目管理有关规定,指导成套项目实施主体开展防范恐怖主义威胁工作。”
《中央企业应急管理暂行办法》第2条对突发事件进行了定义,其中就包含了恐怖袭击事件。
2.“规定类”部门规章
1998年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》(失效)第44条对于组织、领导、参加恐怖活动罪律师会见犯罪嫌疑人的时间上,给出了特别的规定,即一般的犯罪为48小时之内,而组织、领导、参加恐怖活动犯罪是5日之内。
2012年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条规定设区的市一级以上公安机关有权侦查恐怖活动犯罪案件。第254条对可采用技术侦查手段的案件进行了列举,包括恐怖活动犯罪案件。
2003年制定的《金融机构反洗钱规定》(失效)第3条将进行恐怖活动犯罪所产生的收益列为洗钱罪的上游犯罪。
2013年制定的《中国民用航空危险品运输管理规定》第161条对高度危险品进行了定义,即“可能在恐怖主义事件中被滥用,造成大量伤亡或大规模破坏等严重后果的危险品。”
二、问题分析
综观上述关于反恐问题的立法,就会发现,我国关于反恐的立法并不完善,主要表现在以下几个方面:
(一)价值设定相对失衡
恐怖活动犯罪不仅危害社会的安宁,也危害基本的人权。反恐立法法所指向的价值主要是社会安全的秩序价值,如,《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》第1条为了“维护国家安全和社会公共利益,制定本条例。”;《证券期货业反洗钱工作实施办法》第1条列明了其立法目的,即“维护证券期货市场秩序”;认为在社会安宁的情况下,才可谈人权的保障。
(二)反恐立法没有形成一个系统性的部门法体系
首先,反恐类立法是缺少宪法层面的支持,反恐虽有多部法律和行政法规作为制度基础,但是在宪法层面仍没有找到实质的依据,最为贴近的当属《中华人民共和国宪法》第28条[5],本条虽然提出了对危害国家安全的犯罪活动进行打击,但并没有明确表明国家对恐怖主义的态度。我国目前的反恐类立法规定的内容既有重叠的部分也有空白的部分,只有出台了基本法,在结构上形成一个完整的部门法体系所应有的架构,辅以法律、行政法规、部门规章等反恐类相关法才能以其系统性和完备性给反恐工作提供有益的指导,使我国的反恐工作能有序、高效地进行。
(三)《反恐怖主义法(草案)》的结构相对失衡
《反恐怖主义法(草案)》第104条将恐怖主义的概念解析放在第10章附则中还是有待商榷,放大第1章中可能更为妥当。反恐怖工作主要包括预防、应急、制裁、恢复等多个环节。[6]我国正在审议的《反恐怖主义法(草案)》也正是从这四个方面展开的,但是,从法条中可以看出,其中的预防和制裁措施较多,而应急和恢复措施较少,[7]尤其是恢复措施。这四个环节对反恐怖工作来说都是必不可少的,居于同等重要的地位,《反恐怖主义法(草案)》作出此类规定明显表现了重预防和制裁,轻处置和恢复的基本理念。
(四)反恐相关法和责任承担机制不完善。
如《反恐怖主义法(草案)》中所说,如果恐怖主义的言论可以是《反恐怖主义法》打击的对象,那么,如果发表了恐怖主义的言论要承担怎样的法律责任,《反恐怖主义法(草案)》中并未作出规定,《中华人民共和国刑法》中也找不到依据,本法出台后,还需要相关的修改以适应反恐怖作出的规定。就目前我国的反恐类立法来说,主要是以刑事制裁为主,而事实上,恐怖主义造成的危害是多方面的,打击恐怖主义的制裁方式也应当多样化。
三、完善建议
鉴于以上提到的我国反恐立法方面存在的问题,本文拟从以下几个方面提出完善建议:
(一)平衡反恐立法的结构
《中华人民共和国保守国家秘密法》[8]就将国家秘密和解释放在了第二条,《反恐怖主义法》应当遵循一般的立法结构,不能在这个问题上“独辟蹊径”。另外,反恐工作中预防、应急、制裁、恢复四个环节应当尽量做到均衡,不能有失偏颇。过于偏向某个环节而忽视另外一个环节可能会对反恐工作的顺利进行造成阻碍。
(二)建立和完善我国的反恐部门法体系
1.反恐入宪,为反恐立法提供宪法依据
任何一个部门法体系都能在宪法中找到依据,但是反恐类法却没有在宪法中得到体现。因此,建立和完善我国的反恐类立法体系,首先应从宪法着手,为反恐法的制定找到宪法依据,增加法律的权威性。可以考虑在宪法中第28条中加入国家“反对恐怖主义”,虽然28条的“其他犯罪活动”有点类似“兜底条款”,可能包含了恐怖主义犯罪,但是,鉴于当前恐怖主义犯罪的严峻形式,还是有必要对打击恐怖主义犯罪对其单列,突出表明国家在这方面的坚定决心。
2.加快反恐基本法的出台
《反恐怖主义法(草案)》仍在决议中,在《反恐怖主义法》出台前,我国目前仍是以今年出台的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》作为司法机关办理相关案件的基本指引。为有效地加强对恐怖活动的打击,必须加快反恐立法的进程,国家也应当创造条件呼吁社会上的有识之士积极地对《反恐怖主义法》的制定和修改献言献策,增加反恐类立法的科学性和民主性。
3.完善反恐类相关法
近年来,恐怖主义的犯罪活动越来越多地呈现出复杂化和多样化的趋势,几项在刑法典中零星规定的罪名已经不能适应现实的需要,应当及时作出修改,如明确恐怖主义犯罪的罪名,完善对恐怖主义犯罪相牵连的犯罪行为的打击;对于恐怖主义犯罪所涉及的犯罪附加财产刑等。在刑事诉讼法方面,建立和完善符合恐怖主义类犯罪的追诉程序,对恐怖主义犯罪的追诉不宜等同于一般的刑事案件的追诉程序,应当从现行的刑事诉讼法出发,结合恐怖主义犯罪的本质特性,制定惩治恐怖主义犯罪所遵循的程序,如扩大管辖的范围、赋予侦查机关特殊的侦查权、允许司法机关采取特殊的刑事强制措施等。 (三)综合运用多种手段打击恐怖主义
恐怖主义危害的多样化也亟需责任承担方面的多样化,才能实现对恐怖主义的有效打击。受恐怖主义侵害的人可能遭受了人身和财产的双重损失,仅靠刑法的事后制裁无法对受害人作出补偿,需要通过让恐怖分子承担民事责任来解决,另外,如果国家公职人员对恐怖活动和恐怖组织人员进行帮助,应当区分情节给予其行政处分或让其承担刑事责任。这方面,我们可以借鉴俄罗斯的反恐类立法,他们规定了对受害人的民事补偿责任和对国内公职人员参与或帮助恐怖活动组织的行政责任。[10]《反恐怖主义法(草案)》只规定了政府对民众财产损害的补偿[11],而对补偿的具体情况及具体数额等都没有作出规定。另外,当恐怖主义的犯罪分子无法进行赔偿时,国家应当加强补偿的功能,因为国家有维护社会稳定的责任,有义务为其公民的安定生活创造一个良好的社会环境,所以,应当加快制定《国家补偿法》,对在恐怖袭击中遭受损害的单位和个人予以补偿,恢复他们的权利未被侵害时的圆满状态。
参考文献:
[1]中国人大网:反恐怖主义法(草案)全文,
http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885027.htm,最后访问日期2015年1月7日。
[2]《中华人民共和国刑事诉讼法》第148条:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”
[3]《中华人民共和国刑事诉讼法》第280条:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”
[4]《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》(失效)第10条“下列外汇交易属于可疑外汇非现金交易:(十七)与走私、贩毒、恐怖活动等犯罪严重地区的金融机构附属公司或关联公司进行对销存款或贷款交易”
[5]《中华人民共和国宪法》第28条:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”
[6]杜邈:《中国反恐立法的回顾与展望》,载《西部法学评论》2012年第6期。
[7]《反恐怖主义法(草案)》第3章和第9章专章规定了安全防范和法律责任,第5章规定了应对处置,其中的63条和65条规定了恢复的相关措施。
[8]中华人民共和国政府网:中华人民共和国保密法,http://www.gov.cn/flfg/2010-04/30/content_1596420.htm,最后访问日期:2015年1月7日。
[9]赵秉志、杜邈:《我国反恐怖主义立法完善探讨》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第3期。
[10]参见莫洪宪:《论〈俄罗斯联邦反恐怖活动法〉与我国反恐立法之构想》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期。
[11]《反恐怖主义法(草案)》第65条:“当地人民政府应当视情给予恐怖事件受害人员及其近亲属适当的损失补偿,并向失去居住和基本生活条件的受害人员及其近亲属及时提供居住和生活的基本保障。卫生、民政、司法行政等部门应当为恐怖事件受害人员及其近亲属提供心理、医疗、法律等方面的援助。”
作者简介:
李敏(1988~),西南大学法学院2013级硕士研究生。
吴一凡(1989~),西南大学法学院2013级硕士研究生。
关键词:反恐怖主义;立法
2014年,中国提出要制定和修改多部法律,《反恐怖主义法》便位列其中。但是,原定于年内出台的《反恐怖主义法》并未如期出现于公众的视野。目前《中华人民共和国反恐怖主义法(草案)》[1]仍然处于审议阶段,现在是以2011年出台的《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》为指导,决定中表明了我国反对恐怖主义的坚定决心,对恐怖组织、恐怖组织人员、恐怖活动等进行了界定,并对涉及打击恐怖主义的主要职能部门进行了说明,对列入恐怖主义名单的人员的财产处理方式进行了规定,还提及了参与反恐国际合作等的内容。但是,我国仍然需要一部反恐类的专门立法作为依据,通过对我国反恐怖法的梳理,就会发现我国的反恐怖法存在许多问题,需要加以完善和解决。
一、立法概况
(一)法律类
我国没有反恐方面的专门法,但有多部法律对反恐进行相关规定。
2011年修订的《中华人民共和国刑法》第120条对组织、领导恐怖活动罪和资助恐怖活动罪作出了规定。
2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中有7个条款明确涉及恐怖活动犯罪,这7个条款及其涉及的惩治恐怖活动犯罪之刑事程序问题:第20条主要讲恐怖活动案件的级别管辖问题,即恐怖活动犯罪至少应当同中级法院管辖;第37条第3款主要讲恐怖活动犯罪的律师会见问题,即“应当先经侦查机关的许可”;第62条第1款主要讲证人保护的问题,对于在恐怖活动犯罪中作证的证人,应采取多项必要的保护措施进行保护;第73条第1款主要讲涉及恐怖活动犯罪监视居住的问题,即涉嫌恐怖活动犯罪的,即使犯罪嫌疑人有固定住所,当出现有碍侦查的情形时,经上级公安机关或人民检察院批准,也可以指定居所监视居住;第83条主要涉及恐怖活动犯罪拘留的问题,即一般情况下,公安机关应当在拘留后24小时内通知被拘留人的家属,但是当犯罪嫌疑人涉及恐怖活动犯罪且24小时内通知有碍侦查时,可以不受24小时的限制;第148条[2]主要讲对恐怖活动犯罪采取技术侦查措施的问题;第280条[3]主要讲涉及恐怖活动犯罪的违法所得没收问题。
《中华人民共和国反洗钱法》第2条将恐怖活动犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。第36条对恐怖主义犯罪的资金处理问题作出了规定。
《中华人民共和国国家安全法》(失效)第8条对危害国家安全的行为进行了列举,其中就包含了恐怖主义的内容,即“组织、策划或者实施危害国家安全的恐怖活动的”属于危害国家安全的行为。
2012年修订的《中华人民共和国邮政法》第37条对邮寄的物品进行了规定,即邮寄的物品中不得包含恐怖信息。
《中华人民共和国人民武装警察法》第7条规定了武装警察的职责,“参加处置暴乱、骚乱、严重暴力犯罪事件、恐怖袭击事件和其他社会安全事件;”
(二)行政法规类
《中华人民共和国国家安全法实施细则》(失效)第8条对危害国家安全的其它破坏活动进行了列举,包括了“组织、策划或者实施危害国家安全的恐怖活动的”。
1994年修订的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》(失效)第7条和2010年修订的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》(失效)第7条对外国人入境进行恐怖活动进行了限制。
2006年修订的《中华人民共和国核出口管制条例》第1条和第17条对核恐怖主义进行了规定。
2007年修订的《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》第1条、第3条第1款、第17条、第19条都对核恐怖主义进行了规定。《烈士褒扬条例》第8条规定了应当评为烈士的情形,如在执行反恐任务中牺牲的可以评为烈士。
(三)部门规章类
1.“办法类”部门规章
《证券期货业反洗钱工作实施办法》第1条从立法目的上表明了对金融类反恐的态度,即“有效防范证券期货业洗钱和恐怖融资风险”。
《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》(失效)第8条对可疑支付交易进行了列举,包括“与恐怖活动严重地区的客户之间的商业往来活动明显增多,短期内频繁发生资金支付;”
《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》(失效)第10条[4]对可疑外汇非现金交易进行了列举式地说明,包括因恐怖活动犯罪严重地区的金融机构附属公司或关联公司进行对销存款或贷款交易。”
《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》主要是中国人民银行针对恐怖融资行为制定的部门规章。第1条就开宗明义的指出其立法目的就是“为了防范恐怖融资活动,为监测恐怖融资行为,防止利用金融机构进行恐怖融资,规范金融机构报告涉嫌恐怖融资可疑交易的行为。”第2条对恐怖融资活动进行了解释,即“本办法所称的恐怖融资是指下列行为:(一)恐怖组织、恐怖分子募集、占有、使用资金或者其他形式财产。(二)以资金或者其他形式财产协助恐怖组织、恐怖分子以及恐怖主义、恐怖活动犯罪。(三)为恐怖主义和实施恐怖活动犯罪占有、使用以及募集资金或者其他形式财产。(四)为恐怖组织、恐怖分子占有、使用以及募集资金或者其他形式财产。”第11条对金融机构违反本办法的法律责任进行了说明。
《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》主要是针对洗钱和恐怖融资活动而制定的部门规章,第1条即列明了其立法目的,“为了预防洗钱和恐怖融资活动……”,内容主要涉及对客户的识别,减少金融风险等问题。 《中华人民共和国普通护照和出入境通行证签发管理办法》第27条和2011年修正的《中华人民共和国普通护照和出入境通行证签发管理办法》第31条当出现恐怖活动时,公安部应当暂停或终止签发出入境通行证。
《突发事件生活必需品应急管理暂行办法》(失效)第2条和《生活必需品市场供应应急管理办法》第18条对因恐怖袭击造成的市场异常波动的情形进行了规定。
《对外援助成套项目管理办法(试行)》第61条规定“商务部按成套项目管理有关规定,指导成套项目实施主体开展防范恐怖主义威胁工作。”
《中央企业应急管理暂行办法》第2条对突发事件进行了定义,其中就包含了恐怖袭击事件。
2.“规定类”部门规章
1998年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》(失效)第44条对于组织、领导、参加恐怖活动罪律师会见犯罪嫌疑人的时间上,给出了特别的规定,即一般的犯罪为48小时之内,而组织、领导、参加恐怖活动犯罪是5日之内。
2012年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条规定设区的市一级以上公安机关有权侦查恐怖活动犯罪案件。第254条对可采用技术侦查手段的案件进行了列举,包括恐怖活动犯罪案件。
2003年制定的《金融机构反洗钱规定》(失效)第3条将进行恐怖活动犯罪所产生的收益列为洗钱罪的上游犯罪。
2013年制定的《中国民用航空危险品运输管理规定》第161条对高度危险品进行了定义,即“可能在恐怖主义事件中被滥用,造成大量伤亡或大规模破坏等严重后果的危险品。”
二、问题分析
综观上述关于反恐问题的立法,就会发现,我国关于反恐的立法并不完善,主要表现在以下几个方面:
(一)价值设定相对失衡
恐怖活动犯罪不仅危害社会的安宁,也危害基本的人权。反恐立法法所指向的价值主要是社会安全的秩序价值,如,《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》第1条为了“维护国家安全和社会公共利益,制定本条例。”;《证券期货业反洗钱工作实施办法》第1条列明了其立法目的,即“维护证券期货市场秩序”;认为在社会安宁的情况下,才可谈人权的保障。
(二)反恐立法没有形成一个系统性的部门法体系
首先,反恐类立法是缺少宪法层面的支持,反恐虽有多部法律和行政法规作为制度基础,但是在宪法层面仍没有找到实质的依据,最为贴近的当属《中华人民共和国宪法》第28条[5],本条虽然提出了对危害国家安全的犯罪活动进行打击,但并没有明确表明国家对恐怖主义的态度。我国目前的反恐类立法规定的内容既有重叠的部分也有空白的部分,只有出台了基本法,在结构上形成一个完整的部门法体系所应有的架构,辅以法律、行政法规、部门规章等反恐类相关法才能以其系统性和完备性给反恐工作提供有益的指导,使我国的反恐工作能有序、高效地进行。
(三)《反恐怖主义法(草案)》的结构相对失衡
《反恐怖主义法(草案)》第104条将恐怖主义的概念解析放在第10章附则中还是有待商榷,放大第1章中可能更为妥当。反恐怖工作主要包括预防、应急、制裁、恢复等多个环节。[6]我国正在审议的《反恐怖主义法(草案)》也正是从这四个方面展开的,但是,从法条中可以看出,其中的预防和制裁措施较多,而应急和恢复措施较少,[7]尤其是恢复措施。这四个环节对反恐怖工作来说都是必不可少的,居于同等重要的地位,《反恐怖主义法(草案)》作出此类规定明显表现了重预防和制裁,轻处置和恢复的基本理念。
(四)反恐相关法和责任承担机制不完善。
如《反恐怖主义法(草案)》中所说,如果恐怖主义的言论可以是《反恐怖主义法》打击的对象,那么,如果发表了恐怖主义的言论要承担怎样的法律责任,《反恐怖主义法(草案)》中并未作出规定,《中华人民共和国刑法》中也找不到依据,本法出台后,还需要相关的修改以适应反恐怖作出的规定。就目前我国的反恐类立法来说,主要是以刑事制裁为主,而事实上,恐怖主义造成的危害是多方面的,打击恐怖主义的制裁方式也应当多样化。
三、完善建议
鉴于以上提到的我国反恐立法方面存在的问题,本文拟从以下几个方面提出完善建议:
(一)平衡反恐立法的结构
《中华人民共和国保守国家秘密法》[8]就将国家秘密和解释放在了第二条,《反恐怖主义法》应当遵循一般的立法结构,不能在这个问题上“独辟蹊径”。另外,反恐工作中预防、应急、制裁、恢复四个环节应当尽量做到均衡,不能有失偏颇。过于偏向某个环节而忽视另外一个环节可能会对反恐工作的顺利进行造成阻碍。
(二)建立和完善我国的反恐部门法体系
1.反恐入宪,为反恐立法提供宪法依据
任何一个部门法体系都能在宪法中找到依据,但是反恐类法却没有在宪法中得到体现。因此,建立和完善我国的反恐类立法体系,首先应从宪法着手,为反恐法的制定找到宪法依据,增加法律的权威性。可以考虑在宪法中第28条中加入国家“反对恐怖主义”,虽然28条的“其他犯罪活动”有点类似“兜底条款”,可能包含了恐怖主义犯罪,但是,鉴于当前恐怖主义犯罪的严峻形式,还是有必要对打击恐怖主义犯罪对其单列,突出表明国家在这方面的坚定决心。
2.加快反恐基本法的出台
《反恐怖主义法(草案)》仍在决议中,在《反恐怖主义法》出台前,我国目前仍是以今年出台的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》作为司法机关办理相关案件的基本指引。为有效地加强对恐怖活动的打击,必须加快反恐立法的进程,国家也应当创造条件呼吁社会上的有识之士积极地对《反恐怖主义法》的制定和修改献言献策,增加反恐类立法的科学性和民主性。
3.完善反恐类相关法
近年来,恐怖主义的犯罪活动越来越多地呈现出复杂化和多样化的趋势,几项在刑法典中零星规定的罪名已经不能适应现实的需要,应当及时作出修改,如明确恐怖主义犯罪的罪名,完善对恐怖主义犯罪相牵连的犯罪行为的打击;对于恐怖主义犯罪所涉及的犯罪附加财产刑等。在刑事诉讼法方面,建立和完善符合恐怖主义类犯罪的追诉程序,对恐怖主义犯罪的追诉不宜等同于一般的刑事案件的追诉程序,应当从现行的刑事诉讼法出发,结合恐怖主义犯罪的本质特性,制定惩治恐怖主义犯罪所遵循的程序,如扩大管辖的范围、赋予侦查机关特殊的侦查权、允许司法机关采取特殊的刑事强制措施等。 (三)综合运用多种手段打击恐怖主义
恐怖主义危害的多样化也亟需责任承担方面的多样化,才能实现对恐怖主义的有效打击。受恐怖主义侵害的人可能遭受了人身和财产的双重损失,仅靠刑法的事后制裁无法对受害人作出补偿,需要通过让恐怖分子承担民事责任来解决,另外,如果国家公职人员对恐怖活动和恐怖组织人员进行帮助,应当区分情节给予其行政处分或让其承担刑事责任。这方面,我们可以借鉴俄罗斯的反恐类立法,他们规定了对受害人的民事补偿责任和对国内公职人员参与或帮助恐怖活动组织的行政责任。[10]《反恐怖主义法(草案)》只规定了政府对民众财产损害的补偿[11],而对补偿的具体情况及具体数额等都没有作出规定。另外,当恐怖主义的犯罪分子无法进行赔偿时,国家应当加强补偿的功能,因为国家有维护社会稳定的责任,有义务为其公民的安定生活创造一个良好的社会环境,所以,应当加快制定《国家补偿法》,对在恐怖袭击中遭受损害的单位和个人予以补偿,恢复他们的权利未被侵害时的圆满状态。
参考文献:
[1]中国人大网:反恐怖主义法(草案)全文,
http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885027.htm,最后访问日期2015年1月7日。
[2]《中华人民共和国刑事诉讼法》第148条:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”
[3]《中华人民共和国刑事诉讼法》第280条:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”
[4]《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》(失效)第10条“下列外汇交易属于可疑外汇非现金交易:(十七)与走私、贩毒、恐怖活动等犯罪严重地区的金融机构附属公司或关联公司进行对销存款或贷款交易”
[5]《中华人民共和国宪法》第28条:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”
[6]杜邈:《中国反恐立法的回顾与展望》,载《西部法学评论》2012年第6期。
[7]《反恐怖主义法(草案)》第3章和第9章专章规定了安全防范和法律责任,第5章规定了应对处置,其中的63条和65条规定了恢复的相关措施。
[8]中华人民共和国政府网:中华人民共和国保密法,http://www.gov.cn/flfg/2010-04/30/content_1596420.htm,最后访问日期:2015年1月7日。
[9]赵秉志、杜邈:《我国反恐怖主义立法完善探讨》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第3期。
[10]参见莫洪宪:《论〈俄罗斯联邦反恐怖活动法〉与我国反恐立法之构想》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期。
[11]《反恐怖主义法(草案)》第65条:“当地人民政府应当视情给予恐怖事件受害人员及其近亲属适当的损失补偿,并向失去居住和基本生活条件的受害人员及其近亲属及时提供居住和生活的基本保障。卫生、民政、司法行政等部门应当为恐怖事件受害人员及其近亲属提供心理、医疗、法律等方面的援助。”
作者简介:
李敏(1988~),西南大学法学院2013级硕士研究生。
吴一凡(1989~),西南大学法学院2013级硕士研究生。