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【摘 要】刑法对聚众斗殴罪只作了简要规定，且未有相应司法解释，理论界和司法实践对该罪的界定存在不同的观点。笔者结合办案实践拟通过本文对认定聚众斗殴中的“其他积极参加者”、“特定情形引发的斗殴行为定性”、“正当防卫”、“共犯脱离”等争议问题进行探析，期翼对司法实践有所裨益。
【关键词】聚众斗殴；积极参加者；正当防卫；共犯撤离
聚众斗殴罪是97刑法修正案新设立的罪名，是指基于私仇宿愿、争霸一方或其他藐视法纪的动机，聚集多人成帮结伙互相攻击对方身体的行为。近几年伴随各地“打黑”热潮，该罪在司法实践中所占比例一直居高不下，且犯罪年龄也呈年轻化趋势。该类犯罪社会危害性大，不仅扰乱社会秩序，还可能造成黑恶势力的滋生和蔓延，对构建和谐社会造成极大阻碍，因此各基层公安机关对该类犯罪行为严厉打击。但当前涉及聚众斗殴的配套法律规定很少，原则性法律规定只有刑法第292条，该罪本身又是一个比较复杂的犯罪导致在司法实践中存在诸多争议，尤其在积极参加者和一般参加者认定、聚众斗殴中正当防卫认定以及聚众中共犯脱离等问题，实务界难以形成统一标准，加之“宁枉不纵”传统司法理念影响，该罪在审判实务中多将所有聚众斗殴参加者定罪处罚。犯罪主体扩大化不仅有损刑法严肃性，违背聚众斗殴罪的立法本意，也极大的浪费了司法资源。现笔者结合工作实际，针对遇到的问题进行探析，期翼有所裨益。
一、关于聚众斗殴中其他积极参加者的认定
对该罪中积极参加者和一般参加者区别认定的必要性显而易见，在此不再赘述。目前尚未出台统一司法解释，理论界和司法实践对于该类主体认定有不同意见，笔者倾向于采用“参与程度决定论”观点，因为在认定该行为的性质时既要考虑实施犯罪行为在聚众斗殴中作用大小，又要考虑行为人参与聚众斗殴主观恶性。该观点坚持主客观相统一原则，主观上的“积极”强调行为人对参与聚众斗殴活动具有主动、热心的态度，同时在斗殴中有积极参加行为。实践中，对于典型行为的认定一般没有异议，但对于以下几种情形的认定，却存在较大争议，笔者逐一列举进行分析：
（1）积极帮助首要分子联系纠集斗殴人员是否一定属于积极参加者。实践中，积极帮助首要分子联系纠集斗殴人员的行为表现形式多样，后果也不尽相同，其是否构成犯罪还应综合考虑纠集人员的具体行为。如纠集人员到现场却未动手，则应分两种情况区别对待。一种纠集人员到现场时正发生双方互殴行为，但由于对方实力较弱，纠集人员根本无需动手，该情形中纠集人员对于整个聚众斗殴活动起到壮势助威作用，一定程度上促使聚众斗殴行为的扩大，因此对该纠集者仍应以积极参加者定罪处罚。另一种纠集人员到现场后，双方已结束殴斗或未殴斗就散场，纠集人员有积极参与聚众斗殴的主观故意，且实施了纠集人员的行为，但其行为由于意志以外的原因而未能达到聚众斗殴的目的，其纠集行为也未产生社会危害性，属情节轻微、危害不大，不宜对其以聚众斗殴罪定罪处罚。
（2）为聚众斗殴人员提供械具或交通工具，但其本人未实施斗殴行为是否一定属于积极参加者。根据共同犯罪原理，提供械具的人员，若行为人与斗殴者、组织者之间有共同意思联络，客观上也实施了为斗殴提供帮助行为，其行为造成一定社会危害性，且其他人员使用了其提供的械具，提供者就应认定为积极参加者，因为他提供械具的行为与聚众斗殴危害结果发生有直接、必然的因果关系。反之，接受械具的犯罪分子在斗殴中未使用械具，或未被认定为持械斗殴，则提供者不应认定为积极参加者，因为聚众的危害结果与提供者行为不存在必然因果关系，其行为属情节显著轻微，不应受刑罚追究。对于交通工具提供者而言，一般情况下不宜认定为积极参加者，因为该交通工具不具有唯一性，且危害结果与提供交通工具行为之间不具有必然因果关系。但若提供交通工具者本身属于某一方人，不仅提供交通工具，还亲自驾车到作案现场接送斗殴人员，则仍应认定为积极参加者。
（3）持械者是否一定属于积极参加者。实践中，往往将持械人员都认定为积极参加者。笔者认为这种观点有将加重情节与主体入罪标准混淆之嫌，因为持械只是一个加重量刑情节，只有在行为人构成聚众斗殴罪前提下才具有实际意义，因此，持械不应作为认定其是否积极参加的标准。现实案例中，往往有的行为人碍于情面，分到械具参与聚众，在斗殴现场既未将械具拿出甚至丢弃，且未实施斗殴行为，该类人员也不宜认定为积极参加者。
二、关于因民事纠纷或在校未成年人互相斗殴行为的认定
办案实践中，经常碰到因民事纠纷而引起的互殴或未成年在校生因琐事双方发生争执后转变为互殴，公安机关往往将该类案件涉嫌聚众斗殴罪报请批准逮捕。笔者认为对于该类案件，应综合考虑起因、主观恶性及危害结果等各方因素，谨慎作出涉嫌聚众斗殴罪的结论。
（1）对于因民事纠纷而引起的双方互殴行为，笔者认为应与一般聚众斗殴行为予以区别对待。第一，民事纠纷引起的互殴，其主观上有别于一般聚众斗殴的不法动机。首先，民事纠纷中行为人双方并没有互相殴打的主观故意，其纠集在一起的目的不是为了斗殴，只是为了施工或涉及共同利益，进而演化为双方殴打行为，因此其主观方面不符合聚众斗殴罪中有聚众互殴的故意。当然对于因纠纷而有预谋的纠集人员进行双方互殴行为定性又另当别论。其次，聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序。所谓公共秩序，系社会公共生活中应当遵守各项共同生活规则、秩序。聚众斗殴罪本质特征是公然藐视国家法纪和社会公德，破坏公共秩序。虽然聚众斗殴罪也侵犯公民人身和财产权利，但法律最主要所保护的是整个社会井然有序。由民事纠纷演变为双方互殴行为并不是向国家法纪、整个社会道德发出挑战，也没造成对整个社会公共秩序的破坏，更多的是对被害人人身权利的侵害。第二，起因有别于一般聚众斗殴起因。因民事纠纷引发打斗行为，是当事人之间因邻里、土地、施工、劳资纠纷等民事纠纷引起。双方往往属于亲朋好友、邻里、同事关系，行为人因个人利益发生冲突，行为人试图通过打群架方式泄愤。侵犯他人人身权利，主观上并非出于争强斗狠、称霸一方等藐视国家法纪、社会公德的不法动机，其打斗行为也并未扰乱公共秩序。因此，对民事纠纷引发打斗行为不宜认定为聚众斗殴罪。若犯罪情节显著轻微的，不认定为犯罪；若其行为符合故意伤害罪构成要件，则以故意伤害罪认定。2009年江苏省高级人民法院、江蘇省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》中也规定，“对于因民事纠纷引发互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理”。 （2）对于未成年在校生互相殴打行为，多数当事人往往没有不法动机，也不存在用聚众斗殴行为向社会挑战。未成年人由于其心智发育尚未成熟遇事易冲动，当时只是单纯认为不能白白被欺负，因而纠集同学、朋友互殴。若司法机关强行给其加上不法动机，则有失公平。当然不是所有未成年在校生双方互殴行为都不构成聚众斗殴罪，若其在斗殴中使用了械具，且造成了人员伤亡或严重扰乱社会公共秩序的后果，其行为仍应以聚众斗殴罪定罪处罚。但若双方只是徒手互殴，未造成严重后果，且双方人员也无不良前科，笔者认为不宜认定为聚众斗殴罪。
三、关于聚众斗殴中正当防卫的认定
实践中，存在纠集人员闯入对方当事人办公场所或住所后双方发生互殴，纠集人员冲入他人办公场所或住所实施殴打行为一方，无疑构成聚众斗殴罪，但对于另一方的殴打行为是否构成正当防卫，笔者认为应予区别对待：
第一种情形，该方人员得知对方纠集人员欲对其殴打，遂纠集人员并准备工具，对方冲入其所在范围予以反击。从司法实践分析，其行为是否属于正当防卫，必须结合具体后续行为综合判断，因为人的防卫意图和斗殴意图可能同时存在，也可能相互转化。若应战一方明知对方可能来闹事，不是想着如何避免互殴发生，而是准备工具和人员积极应战，应认定为其存在一定的斗殴故意，当对方冲入直接与对方互殴或未等对方动手就先下手为强实施殴打，该方仍应以聚众斗殴罪认定。
第二种情形，该方人员得知对方纠集人员欲对其殴打，未积极实施纠集人员或准备工具行为，当对方冲入其合法处所实施殴打或毁坏其财物行为，为保护人身和财产等合法权益免受侵害而与家人或朋友实施反抗或殴打行为，该方行为应属正当防卫，当然若防卫超过必要限度，仍应以故意伤害罪认定。
第三种情形，一方人员不知对方人纠集人员欲对其实施殴打，当对方冲入其居所或办公场所实施非法侵害后，该方人员在无法得到及时救助时予以反击，与对方发生互殴行为，也不宜认定为聚众斗殴罪，应属正当防卫，当然也不能超过必要限度。
四、关于聚众斗殴罪中共犯关系脱离的认定。
共犯关系的脱离是指共同犯罪成员在其参与共同犯罪还没达到既遂情况下停止其犯罪行为，并通过真挚努力阻止犯罪同伙实施没有达到既遂的行为，在无条件或最大努力仍无效情况下，脱离该共同犯罪的情形。具体而言，共犯的脱离需要满足以下几个条件：一是需在犯罪既遂前；二是脱离者必须基于自己的意志，真挚放弃能够继续的犯罪并阻止犯罪结果发生；三是脱离者必须有具体脱离行为。
当然聚众斗殴罪的脱离关系只针对首要分子和积极参与者而言。首要分子在本罪中起到组织、策划、指挥作用，本罪的脱离只能在斗殴行为发生前讨论，即只是预备阶段的脱离。而在司法实践中，认定脱离往往以有效阻止聚众斗殴行为的发生为必要条件。笔者认为应区别对待：
（1）关于首要分子的脱离，须以放弃斗殴故意，取消斗殴计划，解散所集结人员方得成立，如果首要分子虽参与组织、策划、指挥，但由于其他首要分子的对抗，无法做到解散人员，取消斗殴计划，那么在尽其所能无效果后的脱离，仍应认定为脱离成立。（2）关于积极参与者的脱离，由于有的积极参与者在斗殴行为发生后才可认定，对于聚众过程中的积极参与者，指的是积极响应首要分子、积极为首要分子提供协助，为所集结人员提供械具，并准备参加斗殴的人员。对于积极参与者的脱离，考虑其在所集结人员中的地位和作用，脱离条件应为表达脱离意思后，积极促成聚众人员解散，并撤除因其提供帮助行为所产生的效果，积极说服其拉拢的人员离开，并收回其所提供的械具或其他帮助等。否则，仅以真挚的意思表示表明不参与聚众斗殴，不能成立脱离。（3）关于一般的参加者的脱离，由于该类人员可能在斗殴过程中转化为积极参加者，他们的脱离，只要明确表示自己不愿参与并离开即可。由于聚众斗殴仅发生在预备阶段的脱离，所以不可能有危害结果的防治。由于危害结果无法预料性，对于聚众斗殴共犯的脱离人员，应免于承担刑事责任。
参 考 文 献
[1]刘伟．聚众斗殴罪基本问题新探究——以沪、苏、浙三地司法意见为样本[J]．云南大学学报（法学版）．2008（3）
[2]张菁．聚众斗殴罪的司法认定[J]．法学．2006（3）：117～119
[3]歐阳涛，魏克家，刘仁文．易混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1999：289
【关键词】聚众斗殴；积极参加者；正当防卫；共犯撤离
聚众斗殴罪是97刑法修正案新设立的罪名，是指基于私仇宿愿、争霸一方或其他藐视法纪的动机，聚集多人成帮结伙互相攻击对方身体的行为。近几年伴随各地“打黑”热潮，该罪在司法实践中所占比例一直居高不下，且犯罪年龄也呈年轻化趋势。该类犯罪社会危害性大，不仅扰乱社会秩序，还可能造成黑恶势力的滋生和蔓延，对构建和谐社会造成极大阻碍，因此各基层公安机关对该类犯罪行为严厉打击。但当前涉及聚众斗殴的配套法律规定很少，原则性法律规定只有刑法第292条，该罪本身又是一个比较复杂的犯罪导致在司法实践中存在诸多争议，尤其在积极参加者和一般参加者认定、聚众斗殴中正当防卫认定以及聚众中共犯脱离等问题，实务界难以形成统一标准，加之“宁枉不纵”传统司法理念影响，该罪在审判实务中多将所有聚众斗殴参加者定罪处罚。犯罪主体扩大化不仅有损刑法严肃性，违背聚众斗殴罪的立法本意，也极大的浪费了司法资源。现笔者结合工作实际，针对遇到的问题进行探析，期翼有所裨益。
一、关于聚众斗殴中其他积极参加者的认定
对该罪中积极参加者和一般参加者区别认定的必要性显而易见，在此不再赘述。目前尚未出台统一司法解释，理论界和司法实践对于该类主体认定有不同意见，笔者倾向于采用“参与程度决定论”观点，因为在认定该行为的性质时既要考虑实施犯罪行为在聚众斗殴中作用大小，又要考虑行为人参与聚众斗殴主观恶性。该观点坚持主客观相统一原则，主观上的“积极”强调行为人对参与聚众斗殴活动具有主动、热心的态度，同时在斗殴中有积极参加行为。实践中，对于典型行为的认定一般没有异议，但对于以下几种情形的认定，却存在较大争议，笔者逐一列举进行分析：
（1）积极帮助首要分子联系纠集斗殴人员是否一定属于积极参加者。实践中，积极帮助首要分子联系纠集斗殴人员的行为表现形式多样，后果也不尽相同，其是否构成犯罪还应综合考虑纠集人员的具体行为。如纠集人员到现场却未动手，则应分两种情况区别对待。一种纠集人员到现场时正发生双方互殴行为，但由于对方实力较弱，纠集人员根本无需动手，该情形中纠集人员对于整个聚众斗殴活动起到壮势助威作用，一定程度上促使聚众斗殴行为的扩大，因此对该纠集者仍应以积极参加者定罪处罚。另一种纠集人员到现场后，双方已结束殴斗或未殴斗就散场，纠集人员有积极参与聚众斗殴的主观故意，且实施了纠集人员的行为，但其行为由于意志以外的原因而未能达到聚众斗殴的目的，其纠集行为也未产生社会危害性，属情节轻微、危害不大，不宜对其以聚众斗殴罪定罪处罚。
（2）为聚众斗殴人员提供械具或交通工具，但其本人未实施斗殴行为是否一定属于积极参加者。根据共同犯罪原理，提供械具的人员，若行为人与斗殴者、组织者之间有共同意思联络，客观上也实施了为斗殴提供帮助行为，其行为造成一定社会危害性，且其他人员使用了其提供的械具，提供者就应认定为积极参加者，因为他提供械具的行为与聚众斗殴危害结果发生有直接、必然的因果关系。反之，接受械具的犯罪分子在斗殴中未使用械具，或未被认定为持械斗殴，则提供者不应认定为积极参加者，因为聚众的危害结果与提供者行为不存在必然因果关系，其行为属情节显著轻微，不应受刑罚追究。对于交通工具提供者而言，一般情况下不宜认定为积极参加者，因为该交通工具不具有唯一性，且危害结果与提供交通工具行为之间不具有必然因果关系。但若提供交通工具者本身属于某一方人，不仅提供交通工具，还亲自驾车到作案现场接送斗殴人员，则仍应认定为积极参加者。
（3）持械者是否一定属于积极参加者。实践中，往往将持械人员都认定为积极参加者。笔者认为这种观点有将加重情节与主体入罪标准混淆之嫌，因为持械只是一个加重量刑情节，只有在行为人构成聚众斗殴罪前提下才具有实际意义，因此，持械不应作为认定其是否积极参加的标准。现实案例中，往往有的行为人碍于情面，分到械具参与聚众，在斗殴现场既未将械具拿出甚至丢弃，且未实施斗殴行为，该类人员也不宜认定为积极参加者。
二、关于因民事纠纷或在校未成年人互相斗殴行为的认定
办案实践中，经常碰到因民事纠纷而引起的互殴或未成年在校生因琐事双方发生争执后转变为互殴，公安机关往往将该类案件涉嫌聚众斗殴罪报请批准逮捕。笔者认为对于该类案件，应综合考虑起因、主观恶性及危害结果等各方因素，谨慎作出涉嫌聚众斗殴罪的结论。
（1）对于因民事纠纷而引起的双方互殴行为，笔者认为应与一般聚众斗殴行为予以区别对待。第一，民事纠纷引起的互殴，其主观上有别于一般聚众斗殴的不法动机。首先，民事纠纷中行为人双方并没有互相殴打的主观故意，其纠集在一起的目的不是为了斗殴，只是为了施工或涉及共同利益，进而演化为双方殴打行为，因此其主观方面不符合聚众斗殴罪中有聚众互殴的故意。当然对于因纠纷而有预谋的纠集人员进行双方互殴行为定性又另当别论。其次，聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序。所谓公共秩序，系社会公共生活中应当遵守各项共同生活规则、秩序。聚众斗殴罪本质特征是公然藐视国家法纪和社会公德，破坏公共秩序。虽然聚众斗殴罪也侵犯公民人身和财产权利，但法律最主要所保护的是整个社会井然有序。由民事纠纷演变为双方互殴行为并不是向国家法纪、整个社会道德发出挑战，也没造成对整个社会公共秩序的破坏，更多的是对被害人人身权利的侵害。第二，起因有别于一般聚众斗殴起因。因民事纠纷引发打斗行为，是当事人之间因邻里、土地、施工、劳资纠纷等民事纠纷引起。双方往往属于亲朋好友、邻里、同事关系，行为人因个人利益发生冲突，行为人试图通过打群架方式泄愤。侵犯他人人身权利，主观上并非出于争强斗狠、称霸一方等藐视国家法纪、社会公德的不法动机，其打斗行为也并未扰乱公共秩序。因此，对民事纠纷引发打斗行为不宜认定为聚众斗殴罪。若犯罪情节显著轻微的，不认定为犯罪；若其行为符合故意伤害罪构成要件，则以故意伤害罪认定。2009年江苏省高级人民法院、江蘇省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》中也规定，“对于因民事纠纷引发互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理”。 （2）对于未成年在校生互相殴打行为，多数当事人往往没有不法动机，也不存在用聚众斗殴行为向社会挑战。未成年人由于其心智发育尚未成熟遇事易冲动，当时只是单纯认为不能白白被欺负，因而纠集同学、朋友互殴。若司法机关强行给其加上不法动机，则有失公平。当然不是所有未成年在校生双方互殴行为都不构成聚众斗殴罪，若其在斗殴中使用了械具，且造成了人员伤亡或严重扰乱社会公共秩序的后果，其行为仍应以聚众斗殴罪定罪处罚。但若双方只是徒手互殴，未造成严重后果，且双方人员也无不良前科，笔者认为不宜认定为聚众斗殴罪。
三、关于聚众斗殴中正当防卫的认定
实践中，存在纠集人员闯入对方当事人办公场所或住所后双方发生互殴，纠集人员冲入他人办公场所或住所实施殴打行为一方，无疑构成聚众斗殴罪，但对于另一方的殴打行为是否构成正当防卫，笔者认为应予区别对待：
第一种情形，该方人员得知对方纠集人员欲对其殴打，遂纠集人员并准备工具，对方冲入其所在范围予以反击。从司法实践分析，其行为是否属于正当防卫，必须结合具体后续行为综合判断，因为人的防卫意图和斗殴意图可能同时存在，也可能相互转化。若应战一方明知对方可能来闹事，不是想着如何避免互殴发生，而是准备工具和人员积极应战，应认定为其存在一定的斗殴故意，当对方冲入直接与对方互殴或未等对方动手就先下手为强实施殴打，该方仍应以聚众斗殴罪认定。
第二种情形，该方人员得知对方纠集人员欲对其殴打，未积极实施纠集人员或准备工具行为，当对方冲入其合法处所实施殴打或毁坏其财物行为，为保护人身和财产等合法权益免受侵害而与家人或朋友实施反抗或殴打行为，该方行为应属正当防卫，当然若防卫超过必要限度，仍应以故意伤害罪认定。
第三种情形，一方人员不知对方人纠集人员欲对其实施殴打，当对方冲入其居所或办公场所实施非法侵害后，该方人员在无法得到及时救助时予以反击，与对方发生互殴行为，也不宜认定为聚众斗殴罪，应属正当防卫，当然也不能超过必要限度。
四、关于聚众斗殴罪中共犯关系脱离的认定。
共犯关系的脱离是指共同犯罪成员在其参与共同犯罪还没达到既遂情况下停止其犯罪行为，并通过真挚努力阻止犯罪同伙实施没有达到既遂的行为，在无条件或最大努力仍无效情况下，脱离该共同犯罪的情形。具体而言，共犯的脱离需要满足以下几个条件：一是需在犯罪既遂前；二是脱离者必须基于自己的意志，真挚放弃能够继续的犯罪并阻止犯罪结果发生；三是脱离者必须有具体脱离行为。
当然聚众斗殴罪的脱离关系只针对首要分子和积极参与者而言。首要分子在本罪中起到组织、策划、指挥作用，本罪的脱离只能在斗殴行为发生前讨论，即只是预备阶段的脱离。而在司法实践中，认定脱离往往以有效阻止聚众斗殴行为的发生为必要条件。笔者认为应区别对待：
（1）关于首要分子的脱离，须以放弃斗殴故意，取消斗殴计划，解散所集结人员方得成立，如果首要分子虽参与组织、策划、指挥，但由于其他首要分子的对抗，无法做到解散人员，取消斗殴计划，那么在尽其所能无效果后的脱离，仍应认定为脱离成立。（2）关于积极参与者的脱离，由于有的积极参与者在斗殴行为发生后才可认定，对于聚众过程中的积极参与者，指的是积极响应首要分子、积极为首要分子提供协助，为所集结人员提供械具，并准备参加斗殴的人员。对于积极参与者的脱离，考虑其在所集结人员中的地位和作用，脱离条件应为表达脱离意思后，积极促成聚众人员解散，并撤除因其提供帮助行为所产生的效果，积极说服其拉拢的人员离开，并收回其所提供的械具或其他帮助等。否则，仅以真挚的意思表示表明不参与聚众斗殴，不能成立脱离。（3）关于一般的参加者的脱离，由于该类人员可能在斗殴过程中转化为积极参加者，他们的脱离，只要明确表示自己不愿参与并离开即可。由于聚众斗殴仅发生在预备阶段的脱离，所以不可能有危害结果的防治。由于危害结果无法预料性，对于聚众斗殴共犯的脱离人员，应免于承担刑事责任。
参 考 文 献
[1]刘伟．聚众斗殴罪基本问题新探究——以沪、苏、浙三地司法意见为样本[J]．云南大学学报（法学版）．2008（3）
[2]张菁．聚众斗殴罪的司法认定[J]．法学．2006（3）：117～119
[3]歐阳涛，魏克家，刘仁文．易混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1999：289