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摘要：给付行政是由德国学者福斯托夫在1938年提出的"生存照顾"概念引申来的。这个理论顺应了现代国家职能从"夜警国家"向"社会法治国家"转变的背景。在给付行政制度构建上，大陆法系国家有着比较深厚的理论渊源，如德国、日本等国家在宪法的制定过程中也把一些理念作为宪法原则确定下来。
关键词：法治福利国平等基本权
二战以后，现代国家职能发生了转变，德国是传统的大陆法系国家。在社会国理论基础上的给付行政概念也是有着宪法基础的，从魏玛宪法到德国基本法，这些原则早就已经确定下来，并且有着深厚的理论基础。
（一）法律保留原则
德国基本法第20条和第28条确立了社会法治国原则，国家從各个方面为公民提供"生存关照"社会法治国原则。社会法治国原则是由德国最先确立的。主要包括两个方面的内容。一是法治国原则。也就是传统上的法律保留和法律优先两个方面。一是社会国原则。这里首先要详细说明的就是法治国的原则。法治国原则在德国曾经有实质意义和形式意义两个方面的争论。魏玛宪法时期的德国宪法，因当时宪法学说普遍认为宪法规定仅具宣示性意义，实质的拘束规范仍需透过国会立法，故宪法规定直拘束行政权与司法权，对立法权并无限制效果。也就是说形式法治国形成恶法亦法的现象，无法约束国会通过违宪的法律，而希特勒借此利用纳粹的国会多数，制定大量违反宪法基本价值的法律，也引发二次世界大战的惨剧。因此战后的德国宪法学家逐渐确立实质的法治国的概念，宣示所有国家权力都需受到基本权的约束，是人民的权利免于受到市政法的侵害。在这样的发展趋势下，法治国原则逐渐的将重心转移到保护人民权利上来，法律保留原则的发展也经历了三个阶段。干预保留，全面保留和重要事务保留。随着社会法治国的兴起，"国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济。社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电、煤气，交通管理，废水和垃圾清理，卫生保障，医院和养老院，学校、高校和其他培训设施，剧院、博物馆和体育设施等）；最后，为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预"除了干预行为，给付行为也大量出现，这样法律保留的范围扩到的给付行政行为。而对于法律保留在给付行政范围的使用上，重心也渐渐的转移到了重要事务保留原则上来。
但是，学术界对于法律保留原则是否应该纳入到给付行政的范围内还有很大的争论。德国联邦宪法法院在针对这个问题上就有两个方面的意见：一方面，从行政给付扭曲竞争秩序和对于个人自由可能造成重大影响的角度，宪法法院支持适用。联邦宪法法院指出，"国家对于个人授予利益和提供机会，国家的这类授益行为对于个人自由的意义，往往不亚于国家在侵害方面的不作为。"但是从另一个方面说，重要性标准非常不确定，不能够提供精确的界定。因此，联邦宪法法院迄今为止也没有一般性的说明行政给付是否使用法律保留原则。因此联邦宪法法院对实践中给付行政由预算规定这个惯例也一直没有表示异议。
（二）社会国家原则
从社会法治国家的发展过程来看，现代国家的职能经历了一个由警察国家-夜警国家（自由国家）到社会福利国家的转变。近代以来，人口的迅速增长，自然、认为的灾害频繁的发生，人口老龄化等问题日趋严重起来，政党和国家逐渐的承担着公民个人的生存照顾的责任。因此，社会福利国就形成了。"把进一步发展经济、社会和文化，增进国民福利作为国家的重要任务来考虑，是现代国家的特色之一。" 国家负有这种积极义务的基础，很大程度上是因为由于社会连带关系的存在。"由于社会连带性的首要因素是个人活动，因而国家不仅有义务不损害个人的物质、智力、精神活动的自由发展，而且还有义务为保证所有个人充分发展其物质、智力和精神活动而制定必要的法律、组织必要的公用事业。"从公民的个人角度来考量，每个公民都有权利获得像一个人一样的生活，特别是在其处于困难的境地时，可以从国家、社会那里得到救济。站在国家和社会的角度，过多的贫困会出现恐慌，从而使社会增加不安定的因素，社会秩序就会受到相应的破坏。国家有义务解决这种问题，必须要施以给付。
魏玛宪法把家族的清洁健康和社会的改良作为国家与公共团体的任务，规定了大量的社会经济权利。如第119条规定了对产妇的救助；第145条规定了国家的普通教育义务；第146条：对贫穷儿童的教育扶助；第161条：为保持健康及工作能力，保护产妇及预防因老病衰弱之生活经济…….且使被保险者与闻其事。这些条文都表明国家有义务通过对整个经济社会的积极介入来保障所有人的社会和经济生活。但是，这一点多被解释为"单纯的面向将来生活的立法基准，是以立法者为对象的纲领性规定，它不拘束法律执行机关，是必须靠具体法律才得以具体化的法规"。基本法规定"第20条：德意志联邦共和国（Bundesrepublik Deutschlan）为民主、社会之联邦国家。第2条：德意志联邦基本法2条：人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限;人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。德意志联邦基本法6条第四款：凡母亲均有请求社会保护及照顾之权利"等社会经济权利。德意志联邦基本法14条第二款：财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。由于基本权利拘束立法、行政与司法，基本法上的社会经济权利的规定不再是宣言性的规定，而是可以请求的权利。另外，德国还相继制定了《年金福利法》、《社会福利法》、《稳定与成长法》以及《就业促进法》等反应社会福利，保障公民权利的法律，并将该权利具体化。德国在社会国家原则的指导下，积极发展福利事业，系统化的给付行政得到了大力的发展。
（三）基本权保障原则
基本权利是指由宪法作为必要权利予以保障的公民权利。德意志联邦基本法以人的尊严为中心设置了大体上可以分为自由权和平等权两类的一系列基本权利。其中德意志联邦法第1条第3款可以推导出"生存权"，即要求提供为生存所必要的给付的权利。但是，在德国不存在明文的关于国民社会性质权利保障的宪法规定，而是承认将平等权与社会国家原则相结合，从自由权中引导出社会权。同时，在德国，关于基本权利的构成有以下的一种含义即:如果人们认为（特定的）基本权利不仅构成防御权而且包含给付国家的因素和给付请求权，就会得出相同的结论-基本权利应当在给付行政的范围内得到保障。每一个基本权利法律保留都包含相应的给付国家元素，都需要保障给付的法律规则，这才是符合逻辑的结论。
参考文献：
[1] 许育典：《教育宪法与教育改革》五南图书出版股份有限公司，1997年版
[2] 杨建顺主编：《比较行政法-给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社，2008年12月第一版
[3] 吴老德：《正义理论与福利国家》，五南图书出版公司，2000年版
[4] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年11月第一版
[5] [日]大须贺明:《生存权论》，林浩译,法律出版社,2001年版
作者简介：运晓静（1986-）,女，汉族，河南籍，华东政法大学研教院09级宪法行政法专业，硕士。
关键词：法治福利国平等基本权
二战以后，现代国家职能发生了转变，德国是传统的大陆法系国家。在社会国理论基础上的给付行政概念也是有着宪法基础的，从魏玛宪法到德国基本法，这些原则早就已经确定下来，并且有着深厚的理论基础。
（一）法律保留原则
德国基本法第20条和第28条确立了社会法治国原则，国家從各个方面为公民提供"生存关照"社会法治国原则。社会法治国原则是由德国最先确立的。主要包括两个方面的内容。一是法治国原则。也就是传统上的法律保留和法律优先两个方面。一是社会国原则。这里首先要详细说明的就是法治国的原则。法治国原则在德国曾经有实质意义和形式意义两个方面的争论。魏玛宪法时期的德国宪法，因当时宪法学说普遍认为宪法规定仅具宣示性意义，实质的拘束规范仍需透过国会立法，故宪法规定直拘束行政权与司法权，对立法权并无限制效果。也就是说形式法治国形成恶法亦法的现象，无法约束国会通过违宪的法律，而希特勒借此利用纳粹的国会多数，制定大量违反宪法基本价值的法律，也引发二次世界大战的惨剧。因此战后的德国宪法学家逐渐确立实质的法治国的概念，宣示所有国家权力都需受到基本权的约束，是人民的权利免于受到市政法的侵害。在这样的发展趋势下，法治国原则逐渐的将重心转移到保护人民权利上来，法律保留原则的发展也经历了三个阶段。干预保留，全面保留和重要事务保留。随着社会法治国的兴起，"国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济。社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电、煤气，交通管理，废水和垃圾清理，卫生保障，医院和养老院，学校、高校和其他培训设施，剧院、博物馆和体育设施等）；最后，为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预"除了干预行为，给付行为也大量出现，这样法律保留的范围扩到的给付行政行为。而对于法律保留在给付行政范围的使用上，重心也渐渐的转移到了重要事务保留原则上来。
但是，学术界对于法律保留原则是否应该纳入到给付行政的范围内还有很大的争论。德国联邦宪法法院在针对这个问题上就有两个方面的意见：一方面，从行政给付扭曲竞争秩序和对于个人自由可能造成重大影响的角度，宪法法院支持适用。联邦宪法法院指出，"国家对于个人授予利益和提供机会，国家的这类授益行为对于个人自由的意义，往往不亚于国家在侵害方面的不作为。"但是从另一个方面说，重要性标准非常不确定，不能够提供精确的界定。因此，联邦宪法法院迄今为止也没有一般性的说明行政给付是否使用法律保留原则。因此联邦宪法法院对实践中给付行政由预算规定这个惯例也一直没有表示异议。
（二）社会国家原则
从社会法治国家的发展过程来看，现代国家的职能经历了一个由警察国家-夜警国家（自由国家）到社会福利国家的转变。近代以来，人口的迅速增长，自然、认为的灾害频繁的发生，人口老龄化等问题日趋严重起来，政党和国家逐渐的承担着公民个人的生存照顾的责任。因此，社会福利国就形成了。"把进一步发展经济、社会和文化，增进国民福利作为国家的重要任务来考虑，是现代国家的特色之一。" 国家负有这种积极义务的基础，很大程度上是因为由于社会连带关系的存在。"由于社会连带性的首要因素是个人活动，因而国家不仅有义务不损害个人的物质、智力、精神活动的自由发展，而且还有义务为保证所有个人充分发展其物质、智力和精神活动而制定必要的法律、组织必要的公用事业。"从公民的个人角度来考量，每个公民都有权利获得像一个人一样的生活，特别是在其处于困难的境地时，可以从国家、社会那里得到救济。站在国家和社会的角度，过多的贫困会出现恐慌，从而使社会增加不安定的因素，社会秩序就会受到相应的破坏。国家有义务解决这种问题，必须要施以给付。
魏玛宪法把家族的清洁健康和社会的改良作为国家与公共团体的任务，规定了大量的社会经济权利。如第119条规定了对产妇的救助；第145条规定了国家的普通教育义务；第146条：对贫穷儿童的教育扶助；第161条：为保持健康及工作能力，保护产妇及预防因老病衰弱之生活经济…….且使被保险者与闻其事。这些条文都表明国家有义务通过对整个经济社会的积极介入来保障所有人的社会和经济生活。但是，这一点多被解释为"单纯的面向将来生活的立法基准，是以立法者为对象的纲领性规定，它不拘束法律执行机关，是必须靠具体法律才得以具体化的法规"。基本法规定"第20条：德意志联邦共和国（Bundesrepublik Deutschlan）为民主、社会之联邦国家。第2条：德意志联邦基本法2条：人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限;人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。德意志联邦基本法6条第四款：凡母亲均有请求社会保护及照顾之权利"等社会经济权利。德意志联邦基本法14条第二款：财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。由于基本权利拘束立法、行政与司法，基本法上的社会经济权利的规定不再是宣言性的规定，而是可以请求的权利。另外，德国还相继制定了《年金福利法》、《社会福利法》、《稳定与成长法》以及《就业促进法》等反应社会福利，保障公民权利的法律，并将该权利具体化。德国在社会国家原则的指导下，积极发展福利事业，系统化的给付行政得到了大力的发展。
（三）基本权保障原则
基本权利是指由宪法作为必要权利予以保障的公民权利。德意志联邦基本法以人的尊严为中心设置了大体上可以分为自由权和平等权两类的一系列基本权利。其中德意志联邦法第1条第3款可以推导出"生存权"，即要求提供为生存所必要的给付的权利。但是，在德国不存在明文的关于国民社会性质权利保障的宪法规定，而是承认将平等权与社会国家原则相结合，从自由权中引导出社会权。同时，在德国，关于基本权利的构成有以下的一种含义即:如果人们认为（特定的）基本权利不仅构成防御权而且包含给付国家的因素和给付请求权，就会得出相同的结论-基本权利应当在给付行政的范围内得到保障。每一个基本权利法律保留都包含相应的给付国家元素，都需要保障给付的法律规则，这才是符合逻辑的结论。
参考文献：
[1] 许育典：《教育宪法与教育改革》五南图书出版股份有限公司，1997年版
[2] 杨建顺主编：《比较行政法-给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社，2008年12月第一版
[3] 吴老德：《正义理论与福利国家》，五南图书出版公司，2000年版
[4] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年11月第一版
[5] [日]大须贺明:《生存权论》，林浩译,法律出版社,2001年版
作者简介：运晓静（1986-）,女，汉族，河南籍，华东政法大学研教院09级宪法行政法专业，硕士。