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（710063 西北政法大学 陕西 西安）
摘 要：巨额财产来源不明罪自成立以来就争议不断，最受争议的还是该罪的诉讼证明责任问题，有人认为該罪是对基本诉讼证明责任原则的颠覆，其打破了公诉机关承担公诉案件证明责任的原则，是一种“证明责任的倒置”。仔细研究该罪，还存在着诸多问题，通过对该罪罪名的完善、细化证明责任划分，借鉴国外合理的做法以完善该罪证明责任的分配，从而发挥其惩治腐败犯罪的作用。
关键词：巨额财产来源不明罪；证明责任；保障人权
一、巨额财产来源不明罪概述
我国1997年刑法保留了巨额财产来源不明罪，而且，《刑法修正案（七）》不仅继续保留，而且还提高了其法定刑，说明立法机关进一步想充分发挥其震慑贪污贿赂犯罪分子的作用，一时更不用说取消该罪名。不可否认的是，该罪的创设有一定的历史背景和政策考虑，虽然适合以前的环境，但是在建设法治中国的今天，不得不对该罪进行一次反思。
（一）该罪证明责任违反无罪推定的原则，侵犯被告人人权
无罪推定原则是诉讼证明活動的最高灵魂，它是保障处于弱势地位的被告人合法权益不受侵犯的基本原则。它要求在审判机关对某人作出有罪判决前，应当然推定本人是无罪的，必须由控方承担被告人有罪的证明责任，这才能真正做到保障人权，符合刑事诉讼法“小宪法”的要求。但是，巨额财产来源不明罪的设置本身就存在很大问题，一是要求被告人的财产或支出超过合法收入，差额巨大，“合法收入”一词有失考虑，具有有罪推定的嫌疑。二是要求被告人就巨额财产说明合法来源，不能说明就以本罪论处，这是让被告人自证其有罪，从一开始就推定被告有罪，让其自证清白，实属人权的侵犯。
（二）该罪的罪名规定及罪状描述存在歧义，立法质量不高
对于该罪罪名的规定，当初创设本罪时，也是众说纷纭，不少学者专家提出了好多方案，最后，最高检和最高院在《关于适用新刑法所规定的犯罪的罪名的司法解释》中规定了巨额财产来源不明罪。但是这个罪名存在很大问题，体现不出该罪的特点，而且也倒置了本罪的部分证明责任，使得控辩双方的证明责任分担有失公平。正如陈兴良教授所说“罪名是刑法中的一个基本问题，尤其是刑法分则，是以罪名为单位构成的。离开了罪名，也就不存在刑法分则的内容。”[1]
罪状描述上更是存在很大问题。首先合法收入这个词有有罪推定的嫌疑，要求被告人的巨额财产与其合法收入差额巨大，那言外之意好像是被告人持有的是非法财产，只是现在没有充足的证据加以证明，这明显将被告人推入有罪的位置，违反了无罪推定；而持有一词在刑法中是一种状态的描述，而不是本罪的实行行为，这样容易让他人陷入一种误区，好像本罪是惩罚国家工作人员持有来源不明的巨额财产的事实而没有强调被告人说明合法来源的义务，但是本罪的重点是在于被告没有说明来源的行为，如果能从罪名表述上体现这一点，对于本罪证明责任的理解有很大意义。
（三）该罪设立被告人的财产说明义务不具有说服力，更造成证明责任倒置的不利后果
该罪规定了被告人要对超过合法收入的巨额财产说明合法的来源，其实，从本质而言，这是国家要求公务人员对自己的财产状况进行报告的行为。在欧美国家以及一些地区早就通过专门的立法文件对国家公职人员的财产报告进行了明确的规范。在美国，联邦政府就以《政府官员行为道德法》规定了所有国家工作人员负有财产申报义务，并受民众与媒体的监督，他们惩罚官员是因为其没有按时申报财产。所以，仅靠刑法上的类似规定让被告人承担说明自己财产来源的合法性是不具有说服力的，在证明责任分配上也增加了被告人的负担，使被告陷入不利地位。
二、完善巨额财产来源不明罪的解决路径
（一）改变该罪罪名与罪状的表述，为理清证明责任打下基础
前面说到该罪的罪名从立法角度就设置不当，很容易给人引起歧义，而且还导致了证明责任的倾斜，在刑法学界和诉讼法学界引起了争议，既然罪名不合理，那么我们可以通过更改罪名，为解决不合理之处提供一个形式上的帮助。正所谓“名不正，言不顺”，要改变该罪证明责任的现状，先创设一个符合该罪罪质的罪名。应该说，以不作为犯罪为基础构建的理论体系可解释该罪与无罪推定、被告人不得强迫自证其罪不相违背，也可以打消关于该罪涉嫌有罪推定、强迫被告人自证有罪的责难。[2]
（二）借鉴国外做法，以立法形式建立我国公务人员的财产报告制度
在欧美国家和一些地区就颁布明确的法令规定国家工作人员财产申报制度，如果公职人员不按期报告自己的财产状况，可能会受到行政处分或刑事追究，这和我国巨额财产来源不明罪稍有不同，前者是直接惩罚官员的不申报财产行为，而我国惩罚的是不能说明财产合法来源的行为，暗含着要求公职人员公开自己的财产，但又有所不同。该罪处于一种两难地步，既不想放纵犯罪但又不想过多的干涉官员的财产状况，这样导致被告人必须证明自己财产的合法来源，使被告处于被推定有罪的地步。我国应该以立法形式及时建立国家工作人员的财产报告制度，这样从法律角度为被告人创设报告自己的财产的义务，这种法律义务具有强制性和不可转移性，这样就不会出现被告人证明责任倒置的问题，解决了该罪尴尬两难的境遇，为严谨法律体系，实现刑法与刑事诉讼法一体化建设，保障被告人的人权具有重要的意义。
（三）对该罪的刑事诉讼启动活动作出严格限制，增强公诉机关的责任意识
在我国尚未建立国家工作人员财产报告制度之前，两高应尽快出台该罪诉讼启动活动的具体司法解释，明确要求检察机关在什么程度、什么情况下才能启动该罪的追诉活动，例如，本应该证明被告人巨额财产的非法来源或非法手段，只有明确规定几个标准才能允许检察机关确实以无法查明财产来源为由用该罪解决其两难地步。只有相关司法解释比较健全，提高公诉机关的责任意识，积极追究被告人的犯罪活动，而不再是退而求其次，不再是为了尽快结案，减轻自己的工作量而随意启动该罪的诉讼活动，至此可以增强检察机关办案的责任意识，最大限度的保障被告人的正当权益，更有利于法制宣传和教育群众。
参考文献：
[1]陈兴良.罪名指南[M].北京：中国政法大学出版社，2000.137.
[2]李希慧.贪污贿赂罪研究[M].北京：知识产权出版社，2004.433.
作者简介：
张长鸣（1991～ ），男，汉族，河南安阳人，西北政法大学刑事法学院2014级刑法学硕士研究生。
摘 要：巨额财产来源不明罪自成立以来就争议不断，最受争议的还是该罪的诉讼证明责任问题，有人认为該罪是对基本诉讼证明责任原则的颠覆，其打破了公诉机关承担公诉案件证明责任的原则，是一种“证明责任的倒置”。仔细研究该罪，还存在着诸多问题，通过对该罪罪名的完善、细化证明责任划分，借鉴国外合理的做法以完善该罪证明责任的分配，从而发挥其惩治腐败犯罪的作用。
关键词：巨额财产来源不明罪；证明责任；保障人权
一、巨额财产来源不明罪概述
我国1997年刑法保留了巨额财产来源不明罪，而且，《刑法修正案（七）》不仅继续保留，而且还提高了其法定刑，说明立法机关进一步想充分发挥其震慑贪污贿赂犯罪分子的作用，一时更不用说取消该罪名。不可否认的是，该罪的创设有一定的历史背景和政策考虑，虽然适合以前的环境，但是在建设法治中国的今天，不得不对该罪进行一次反思。
（一）该罪证明责任违反无罪推定的原则，侵犯被告人人权
无罪推定原则是诉讼证明活動的最高灵魂，它是保障处于弱势地位的被告人合法权益不受侵犯的基本原则。它要求在审判机关对某人作出有罪判决前，应当然推定本人是无罪的，必须由控方承担被告人有罪的证明责任，这才能真正做到保障人权，符合刑事诉讼法“小宪法”的要求。但是，巨额财产来源不明罪的设置本身就存在很大问题，一是要求被告人的财产或支出超过合法收入，差额巨大，“合法收入”一词有失考虑，具有有罪推定的嫌疑。二是要求被告人就巨额财产说明合法来源，不能说明就以本罪论处，这是让被告人自证其有罪，从一开始就推定被告有罪，让其自证清白，实属人权的侵犯。
（二）该罪的罪名规定及罪状描述存在歧义，立法质量不高
对于该罪罪名的规定，当初创设本罪时，也是众说纷纭，不少学者专家提出了好多方案，最后，最高检和最高院在《关于适用新刑法所规定的犯罪的罪名的司法解释》中规定了巨额财产来源不明罪。但是这个罪名存在很大问题，体现不出该罪的特点，而且也倒置了本罪的部分证明责任，使得控辩双方的证明责任分担有失公平。正如陈兴良教授所说“罪名是刑法中的一个基本问题，尤其是刑法分则，是以罪名为单位构成的。离开了罪名，也就不存在刑法分则的内容。”[1]
罪状描述上更是存在很大问题。首先合法收入这个词有有罪推定的嫌疑，要求被告人的巨额财产与其合法收入差额巨大，那言外之意好像是被告人持有的是非法财产，只是现在没有充足的证据加以证明，这明显将被告人推入有罪的位置，违反了无罪推定；而持有一词在刑法中是一种状态的描述，而不是本罪的实行行为，这样容易让他人陷入一种误区，好像本罪是惩罚国家工作人员持有来源不明的巨额财产的事实而没有强调被告人说明合法来源的义务，但是本罪的重点是在于被告没有说明来源的行为，如果能从罪名表述上体现这一点，对于本罪证明责任的理解有很大意义。
（三）该罪设立被告人的财产说明义务不具有说服力，更造成证明责任倒置的不利后果
该罪规定了被告人要对超过合法收入的巨额财产说明合法的来源，其实，从本质而言，这是国家要求公务人员对自己的财产状况进行报告的行为。在欧美国家以及一些地区早就通过专门的立法文件对国家公职人员的财产报告进行了明确的规范。在美国，联邦政府就以《政府官员行为道德法》规定了所有国家工作人员负有财产申报义务，并受民众与媒体的监督，他们惩罚官员是因为其没有按时申报财产。所以，仅靠刑法上的类似规定让被告人承担说明自己财产来源的合法性是不具有说服力的，在证明责任分配上也增加了被告人的负担，使被告陷入不利地位。
二、完善巨额财产来源不明罪的解决路径
（一）改变该罪罪名与罪状的表述，为理清证明责任打下基础
前面说到该罪的罪名从立法角度就设置不当，很容易给人引起歧义，而且还导致了证明责任的倾斜，在刑法学界和诉讼法学界引起了争议，既然罪名不合理，那么我们可以通过更改罪名，为解决不合理之处提供一个形式上的帮助。正所谓“名不正，言不顺”，要改变该罪证明责任的现状，先创设一个符合该罪罪质的罪名。应该说，以不作为犯罪为基础构建的理论体系可解释该罪与无罪推定、被告人不得强迫自证其罪不相违背，也可以打消关于该罪涉嫌有罪推定、强迫被告人自证有罪的责难。[2]
（二）借鉴国外做法，以立法形式建立我国公务人员的财产报告制度
在欧美国家和一些地区就颁布明确的法令规定国家工作人员财产申报制度，如果公职人员不按期报告自己的财产状况，可能会受到行政处分或刑事追究，这和我国巨额财产来源不明罪稍有不同，前者是直接惩罚官员的不申报财产行为，而我国惩罚的是不能说明财产合法来源的行为，暗含着要求公职人员公开自己的财产，但又有所不同。该罪处于一种两难地步，既不想放纵犯罪但又不想过多的干涉官员的财产状况，这样导致被告人必须证明自己财产的合法来源，使被告处于被推定有罪的地步。我国应该以立法形式及时建立国家工作人员的财产报告制度，这样从法律角度为被告人创设报告自己的财产的义务，这种法律义务具有强制性和不可转移性，这样就不会出现被告人证明责任倒置的问题，解决了该罪尴尬两难的境遇，为严谨法律体系，实现刑法与刑事诉讼法一体化建设，保障被告人的人权具有重要的意义。
（三）对该罪的刑事诉讼启动活动作出严格限制，增强公诉机关的责任意识
在我国尚未建立国家工作人员财产报告制度之前，两高应尽快出台该罪诉讼启动活动的具体司法解释，明确要求检察机关在什么程度、什么情况下才能启动该罪的追诉活动，例如，本应该证明被告人巨额财产的非法来源或非法手段，只有明确规定几个标准才能允许检察机关确实以无法查明财产来源为由用该罪解决其两难地步。只有相关司法解释比较健全，提高公诉机关的责任意识，积极追究被告人的犯罪活动，而不再是退而求其次，不再是为了尽快结案，减轻自己的工作量而随意启动该罪的诉讼活动，至此可以增强检察机关办案的责任意识，最大限度的保障被告人的正当权益，更有利于法制宣传和教育群众。
参考文献：
[1]陈兴良.罪名指南[M].北京：中国政法大学出版社，2000.137.
[2]李希慧.贪污贿赂罪研究[M].北京：知识产权出版社，2004.433.
作者简介：
张长鸣（1991～ ），男，汉族，河南安阳人，西北政法大学刑事法学院2014级刑法学硕士研究生。