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摘 要 免予刑事处罚和免除处罚是不同的两个概念。《刑法》第37条规定的非刑罚处理措施，只能适用于免予刑事处罚的犯罪分子，不能适用于免除处罚的犯罪分子。免予刑事处罚的适用，不需要具有法定的减轻处罚或免除处罚事由。
关键词 免予刑事处罚 免除处罚 区别
Abstract The two concepts， which are exempted from criminal punishment and exemption from punishment， cannot be confused with each other. The non penalty measures stipulated in article thirty-seventh of the criminal law can only be applied to criminals who are exempted from criminal punishment， and can not be applied to criminals who are exempted from punishment. The application of exemption from criminal punishment does not require statutory punishment or punishment.
Keywords exempt from criminal punishment； exemption punishment； difference
我国刑法中的免予刑事处罚，规定在《刑法》第37条，该条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。对于免予刑事处罚，我国刑法理论界对其研究较少，相关学术论文搜遍各大期刊网站，也只找到简单的几篇论文，研究很不深入。笔者研究发现，免予刑事处罚在司法适用中并不是没有争议，只是争议没有得到重视和关注。免予刑事处罚在司法适用中至少存在三大问题需要统一认识，分别论述如下。
1 免予刑事处罚和免除处罚的区别
我国刑法中，免除处罚的规定有16种情况，涉及16个刑法条文，免予刑事处罚的规定只有1种情况，涉及1个刑法条文即刑法第37条。对于免除处罚和免予刑事处罚，大多数刑法教科书，将两个概念混同，将免予刑事处罚，看做免除处罚的情形之一。司法实务中也存在将两者混用的情况，搜索裁判文书网，能找到一定数量的根据刑法第37条判决免除处罚的情况。对于两者的区别，理论上少有关注。笔者认为，两者是完全不同的两个概念，不能混同。其區别表现在以下几个方面。
1.1 免除处罚和免予刑事处罚的逻辑前提不同
根据《新华字典》，“免”的含义有三种，（1）去掉，除掉；（2）不被某种事物所涉及；（3）不可，不要。免除的“免”，是去掉，除掉的意思，“免”和“除”是同义反复，免除，即除掉，免除处罚，即除掉处罚。而免予的“免”，是不可，不要的意思，免予，即不要给予，免予刑事处罚，即不要给予刑事处罚。“免”字含义从差别，揭示了免除处罚和免予刑事处罚不同的逻辑前提。免除处罚的逻辑前提，是需要处罚，本来是需要给予刑罚处罚的。但由于某种特定事由，比如自首、立功等，而将本该施加于犯罪人的刑罚处罚免除。而免予刑事处罚的逻辑前提，是不需要判处刑罚。根据《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
1.2 免除处罚和免予刑事处罚的理由不同
刑法中免除处罚的理由有：（1）域外犯罪在外国已经受过刑罚处罚的；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（3）预备犯；（4）从犯；（5）胁从犯；（6）中止犯；（7）防卫过当；（8）避险过当；（9）自首；（10）立功；（11）行贿非国家工作人员的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的；（12）拒不支付劳动报酬者在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的；（13）非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的；（14）贪污犯在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的；（15）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的；（16）介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的。
综合考量上述16个免除处罚理由，笔者认为，免除处罚的规定有以下几个特点：
（1）免除处罚，理由单一，只需要一个法定的特定事由，即可免除对犯罪人的处罚；
（2）免除处罚，往往不是因为犯罪人的犯罪情节轻微，从犯罪情节考量，犯罪人往往是需要给予刑罚处罚的，之所以可以或应当免除处罚，或者是从人道角度的考虑，或者是从罪刑均衡角度的考虑，或者是对犯罪人的奖励或鼓励措施。上述（1）、（2）事由，是从人道角度考虑，做出的免除处罚规定，考虑到在国外已被处罚，考虑到辨认能力控制能力低于正常人，从情感上道义上人道上，做出的宽免规定，这种免除，和犯罪人的犯罪情节无关。上述（3）、（4）、（5）事由，涉及到犯罪情节，但更多是从罪刑均衡角度的考虑，以犯罪预备为例，犯罪有预备、未遂、既遂，犯罪还有重罪和轻罪之分，对于轻罪的既遂，处罚本就不重，对于其预备形态，理应做出可以免除处罚的规定，是刑法的预先设定，和犯罪人的具体犯罪预备情节关系不大。上述（6）到（16）事由，是鼓励犯罪人中止犯罪，鼓励正当防卫、紧急避险，奖励自首立功，奖励认罪悔罪，是鼓励奖励措施，不涉及犯罪人的具体犯罪情节。
免予刑事处罚的理由，根据《刑法》第37条的规定，是犯罪情节轻微不需要判处刑罚，该理由是基于案件情节的考虑，是对案件情节的综合考虑综合判断，考虑的事实涉及犯罪主体、犯罪人主观恶性、犯罪客观危害等诸多方面。只有单一事实，不能认定为犯罪情节轻微，不能根据刑法第37条免予刑事处罚。 1.3 免除处罚和免予刑事处罚的法律性质不同、轻重不同
免除处罚是法定量刑情节，必须有刑法的明确规定，才可以免除处罚，法官不可以在犯罪人没有法定免除处罚事由的情况下，免除对犯罪人的处罚。而免予刑事处罚，是酌定量刑情节，法官享有酌定裁量权，法官可以综合全案情况，决定对犯罪人是否需要判处刑罚。
免除处罚和免予刑事处罚虽然最终结果都是不给予刑事处罚，但仍然存在轻重的差别。从刑法第十三条（犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪），到刑法第37条（犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚），再到刑法其他16个条文所规定的免除处罚，再到其他众多刑法条文定罪并给予刑罚处罚的规定，可以清晰地体现出层层递进的逻辑关系。从不成立犯罪，到成立犯罪但不需要判处刑罚，再到成立犯罪需要刑罚处罚但免除处罚，再到成立犯罪并给予处罚，刑法将纷繁复杂的犯罪现象，分类处理，根据社会危害性的大小，区别对待。因此，从逻辑上，免予刑事处罚是比免除处罚更轻的对犯罪的处理措施。
2 免予刑事处罚后的非刑罚处理措施的适用范围
根据刑法第37条的规定，对于免予刑事处罚的犯罪人，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这些非刑罚处理措施，毫无疑问可以适用于免予刑事处罚的人。但司法实务中，很多具有法定免除处罚情节的犯罪分子，法院也引用刑法第37条，判决适用非刑罚处理措施。笔者认为这种做法是错误的。刑法第37条规定的非刑罚处理措施，只能适用于根据37条免予刑事处罚的犯罪分子，不能适用于根据法定免除处罚情节免除处罚的犯罪分子。其理由。第一，刑法第37条的适用对象，只规定了免予刑事处罚的犯罪人，没有规定适用于免除处罚的犯罪人；第二，“免予刑事处罚”的法律表述中有“刑事”二字，免予的是刑事处罚，非刑事处罚没有被免予，因此，还可以给予行政处罚或者行政处分。而且，如前所述，免予刑事处罚，是酌定情节，法官可以酌情决定不给予重的刑罚处罚，但可以酌情决定给予轻的行政处罚，这并不矛盾。而“免除处罚”的法律表述中，没有“刑事”二字，意味着是免除所有处罚，而不是仅仅免除刑事处罚。免除处罚，应该是举重以明轻，重的刑罚能够免除，轻的行政处罚或者行政处分，自然也在免除之列。
3 免予刑事处罚的适用条件
关于刑法第37条免予刑事处罚的适用条件，目前有三种不同的观点。第一种观点认为，该条可以独立适用，没有法定的减轻处罚或免除处罚事由，仅仅根据刑法第37条的规定，仅仅根据数个酌定从轻情节，就可以对犯罪人免予刑事处罚。第二种观点认为，该条不是独立的免除刑罚事由，而是对刑法中具体的免除处罚情节的概括性规定。也就是说，犯罪嫌疑人必须同时具有法定的免除处罚情节，才能根据刑法第37条的规定为其免除处罚。第三种观点认为，《刑法》第37条不能做为免予刑事处罚的独立依据，犯罪人必须具有法定的减轻处罚情节，并且所犯罪行的法定最低刑为管制的，才可以根据刑法第37条免予刑事处罚。第一种观点是我国刑法理论界和实务界对免予刑事处罚的普遍认识。后两种观点虽然不是主流，但其观点和理由有一定的迷惑性，在刑法理论界和刑事司法实务界有一定的市场，影响着法律的统一适用，对其错误须保持警惕。
第二种观点，认为刑法第37条并没有创设新的处罚规定，而只是对刑法中规定的免除处罚情节的概括性规定，必须具有法定的免除处罚情节，才能同時引用刑法第37条适用非刑罚处罚措施。该观点将免予刑事处罚和免除处罚等同，其错误是显而易见的。前文已论述免予刑事处罚和免除处罚的区别，对该种观点的错误之处，在此不重复论述。
第三种观点给免予刑事处罚的适用，人为设定具有减轻处罚情节和所犯罪行的法定最低刑为管制两个条件，其理由，主要是担心法官的自由裁量权过大，防止免予刑事处罚被滥用。免予刑事处罚是法官的自由裁量权，其权力的行使没有任何程序上的限制。而同样为法官自由裁量权的酌定减轻处罚，却有严格的程序限制，需要层层上报至最高人民法院核准。所以，该观点认为，如果没有法定的减轻处罚情节，仅仅有数个酌定从轻情节，法官就可以酌定免予刑事处罚，而且不需要任何机关核准，那法官的权力就太大了。笔者认为，该担心有一定的道理，但人为为免予刑事处罚设定具体的适用条件，没有法律依据。根据刑法第37条的规定，免予刑事处罚的条件，就是犯罪情节轻微不需要判处刑罚。该规定的法律用语是模糊的，没有规定必须满足哪些具体条件才能免予刑事处罚，而只要求犯罪情节轻微，而是否属于犯罪情节轻微，由法官根据案情酌情判断。因此，将免予刑事处罚的条件，限制为具有法定减轻处罚情节且所犯罪行的法定最低刑为管制，没有法律依据。至于不设定具体适用条件是否会导致法官自由裁量权过大，不能成为否定该条的理由，也不能成为为免予刑事处罚设定具体条件的理由。设定具体的免予刑事处罚条件，将牺牲该条法律的魅力，因为并不是所有的东西都适宜做出非常具体的规定，犯罪情形千差万别，犯罪情节轻微的情形也因案而已，只宜发挥法官的主观能动性酌情判断，不宜也无法做出具体规定。
参考文献
[1] 刘如亚.“免除处罚”等于“免予刑事处分”吗[J].人民司法，1998.4：15.
[2] 马凤春.论“可以免予刑事处罚”[J].山东师范大学学报（人文社会科学版），2009.4：141-145.
[3] 王婷.刑法第三十七条免予刑事处罚不能独立适用[N].检察日报，2009-11-3（3）.
关键词 免予刑事处罚 免除处罚 区别
Abstract The two concepts， which are exempted from criminal punishment and exemption from punishment， cannot be confused with each other. The non penalty measures stipulated in article thirty-seventh of the criminal law can only be applied to criminals who are exempted from criminal punishment， and can not be applied to criminals who are exempted from punishment. The application of exemption from criminal punishment does not require statutory punishment or punishment.
Keywords exempt from criminal punishment； exemption punishment； difference
我国刑法中的免予刑事处罚，规定在《刑法》第37条，该条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。对于免予刑事处罚，我国刑法理论界对其研究较少，相关学术论文搜遍各大期刊网站，也只找到简单的几篇论文，研究很不深入。笔者研究发现，免予刑事处罚在司法适用中并不是没有争议，只是争议没有得到重视和关注。免予刑事处罚在司法适用中至少存在三大问题需要统一认识，分别论述如下。
1 免予刑事处罚和免除处罚的区别
我国刑法中，免除处罚的规定有16种情况，涉及16个刑法条文，免予刑事处罚的规定只有1种情况，涉及1个刑法条文即刑法第37条。对于免除处罚和免予刑事处罚，大多数刑法教科书，将两个概念混同，将免予刑事处罚，看做免除处罚的情形之一。司法实务中也存在将两者混用的情况，搜索裁判文书网，能找到一定数量的根据刑法第37条判决免除处罚的情况。对于两者的区别，理论上少有关注。笔者认为，两者是完全不同的两个概念，不能混同。其區别表现在以下几个方面。
1.1 免除处罚和免予刑事处罚的逻辑前提不同
根据《新华字典》，“免”的含义有三种，（1）去掉，除掉；（2）不被某种事物所涉及；（3）不可，不要。免除的“免”，是去掉，除掉的意思，“免”和“除”是同义反复，免除，即除掉，免除处罚，即除掉处罚。而免予的“免”，是不可，不要的意思，免予，即不要给予，免予刑事处罚，即不要给予刑事处罚。“免”字含义从差别，揭示了免除处罚和免予刑事处罚不同的逻辑前提。免除处罚的逻辑前提，是需要处罚，本来是需要给予刑罚处罚的。但由于某种特定事由，比如自首、立功等，而将本该施加于犯罪人的刑罚处罚免除。而免予刑事处罚的逻辑前提，是不需要判处刑罚。根据《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
1.2 免除处罚和免予刑事处罚的理由不同
刑法中免除处罚的理由有：（1）域外犯罪在外国已经受过刑罚处罚的；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（3）预备犯；（4）从犯；（5）胁从犯；（6）中止犯；（7）防卫过当；（8）避险过当；（9）自首；（10）立功；（11）行贿非国家工作人员的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的；（12）拒不支付劳动报酬者在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的；（13）非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的；（14）贪污犯在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的；（15）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的；（16）介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的。
综合考量上述16个免除处罚理由，笔者认为，免除处罚的规定有以下几个特点：
（1）免除处罚，理由单一，只需要一个法定的特定事由，即可免除对犯罪人的处罚；
（2）免除处罚，往往不是因为犯罪人的犯罪情节轻微，从犯罪情节考量，犯罪人往往是需要给予刑罚处罚的，之所以可以或应当免除处罚，或者是从人道角度的考虑，或者是从罪刑均衡角度的考虑，或者是对犯罪人的奖励或鼓励措施。上述（1）、（2）事由，是从人道角度考虑，做出的免除处罚规定，考虑到在国外已被处罚，考虑到辨认能力控制能力低于正常人，从情感上道义上人道上，做出的宽免规定，这种免除，和犯罪人的犯罪情节无关。上述（3）、（4）、（5）事由，涉及到犯罪情节，但更多是从罪刑均衡角度的考虑，以犯罪预备为例，犯罪有预备、未遂、既遂，犯罪还有重罪和轻罪之分，对于轻罪的既遂，处罚本就不重，对于其预备形态，理应做出可以免除处罚的规定，是刑法的预先设定，和犯罪人的具体犯罪预备情节关系不大。上述（6）到（16）事由，是鼓励犯罪人中止犯罪，鼓励正当防卫、紧急避险，奖励自首立功，奖励认罪悔罪，是鼓励奖励措施，不涉及犯罪人的具体犯罪情节。
免予刑事处罚的理由，根据《刑法》第37条的规定，是犯罪情节轻微不需要判处刑罚，该理由是基于案件情节的考虑，是对案件情节的综合考虑综合判断，考虑的事实涉及犯罪主体、犯罪人主观恶性、犯罪客观危害等诸多方面。只有单一事实，不能认定为犯罪情节轻微，不能根据刑法第37条免予刑事处罚。 1.3 免除处罚和免予刑事处罚的法律性质不同、轻重不同
免除处罚是法定量刑情节，必须有刑法的明确规定，才可以免除处罚，法官不可以在犯罪人没有法定免除处罚事由的情况下，免除对犯罪人的处罚。而免予刑事处罚，是酌定量刑情节，法官享有酌定裁量权，法官可以综合全案情况，决定对犯罪人是否需要判处刑罚。
免除处罚和免予刑事处罚虽然最终结果都是不给予刑事处罚，但仍然存在轻重的差别。从刑法第十三条（犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪），到刑法第37条（犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚），再到刑法其他16个条文所规定的免除处罚，再到其他众多刑法条文定罪并给予刑罚处罚的规定，可以清晰地体现出层层递进的逻辑关系。从不成立犯罪，到成立犯罪但不需要判处刑罚，再到成立犯罪需要刑罚处罚但免除处罚，再到成立犯罪并给予处罚，刑法将纷繁复杂的犯罪现象，分类处理，根据社会危害性的大小，区别对待。因此，从逻辑上，免予刑事处罚是比免除处罚更轻的对犯罪的处理措施。
2 免予刑事处罚后的非刑罚处理措施的适用范围
根据刑法第37条的规定，对于免予刑事处罚的犯罪人，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这些非刑罚处理措施，毫无疑问可以适用于免予刑事处罚的人。但司法实务中，很多具有法定免除处罚情节的犯罪分子，法院也引用刑法第37条，判决适用非刑罚处理措施。笔者认为这种做法是错误的。刑法第37条规定的非刑罚处理措施，只能适用于根据37条免予刑事处罚的犯罪分子，不能适用于根据法定免除处罚情节免除处罚的犯罪分子。其理由。第一，刑法第37条的适用对象，只规定了免予刑事处罚的犯罪人，没有规定适用于免除处罚的犯罪人；第二，“免予刑事处罚”的法律表述中有“刑事”二字，免予的是刑事处罚，非刑事处罚没有被免予，因此，还可以给予行政处罚或者行政处分。而且，如前所述，免予刑事处罚，是酌定情节，法官可以酌情决定不给予重的刑罚处罚，但可以酌情决定给予轻的行政处罚，这并不矛盾。而“免除处罚”的法律表述中，没有“刑事”二字，意味着是免除所有处罚，而不是仅仅免除刑事处罚。免除处罚，应该是举重以明轻，重的刑罚能够免除，轻的行政处罚或者行政处分，自然也在免除之列。
3 免予刑事处罚的适用条件
关于刑法第37条免予刑事处罚的适用条件，目前有三种不同的观点。第一种观点认为，该条可以独立适用，没有法定的减轻处罚或免除处罚事由，仅仅根据刑法第37条的规定，仅仅根据数个酌定从轻情节，就可以对犯罪人免予刑事处罚。第二种观点认为，该条不是独立的免除刑罚事由，而是对刑法中具体的免除处罚情节的概括性规定。也就是说，犯罪嫌疑人必须同时具有法定的免除处罚情节，才能根据刑法第37条的规定为其免除处罚。第三种观点认为，《刑法》第37条不能做为免予刑事处罚的独立依据，犯罪人必须具有法定的减轻处罚情节，并且所犯罪行的法定最低刑为管制的，才可以根据刑法第37条免予刑事处罚。第一种观点是我国刑法理论界和实务界对免予刑事处罚的普遍认识。后两种观点虽然不是主流，但其观点和理由有一定的迷惑性，在刑法理论界和刑事司法实务界有一定的市场，影响着法律的统一适用，对其错误须保持警惕。
第二种观点，认为刑法第37条并没有创设新的处罚规定，而只是对刑法中规定的免除处罚情节的概括性规定，必须具有法定的免除处罚情节，才能同時引用刑法第37条适用非刑罚处罚措施。该观点将免予刑事处罚和免除处罚等同，其错误是显而易见的。前文已论述免予刑事处罚和免除处罚的区别，对该种观点的错误之处，在此不重复论述。
第三种观点给免予刑事处罚的适用，人为设定具有减轻处罚情节和所犯罪行的法定最低刑为管制两个条件，其理由，主要是担心法官的自由裁量权过大，防止免予刑事处罚被滥用。免予刑事处罚是法官的自由裁量权，其权力的行使没有任何程序上的限制。而同样为法官自由裁量权的酌定减轻处罚，却有严格的程序限制，需要层层上报至最高人民法院核准。所以，该观点认为，如果没有法定的减轻处罚情节，仅仅有数个酌定从轻情节，法官就可以酌定免予刑事处罚，而且不需要任何机关核准，那法官的权力就太大了。笔者认为，该担心有一定的道理，但人为为免予刑事处罚设定具体的适用条件，没有法律依据。根据刑法第37条的规定，免予刑事处罚的条件，就是犯罪情节轻微不需要判处刑罚。该规定的法律用语是模糊的，没有规定必须满足哪些具体条件才能免予刑事处罚，而只要求犯罪情节轻微，而是否属于犯罪情节轻微，由法官根据案情酌情判断。因此，将免予刑事处罚的条件，限制为具有法定减轻处罚情节且所犯罪行的法定最低刑为管制，没有法律依据。至于不设定具体适用条件是否会导致法官自由裁量权过大，不能成为否定该条的理由，也不能成为为免予刑事处罚设定具体条件的理由。设定具体的免予刑事处罚条件，将牺牲该条法律的魅力，因为并不是所有的东西都适宜做出非常具体的规定，犯罪情形千差万别，犯罪情节轻微的情形也因案而已，只宜发挥法官的主观能动性酌情判断，不宜也无法做出具体规定。
参考文献
[1] 刘如亚.“免除处罚”等于“免予刑事处分”吗[J].人民司法，1998.4：15.
[2] 马凤春.论“可以免予刑事处罚”[J].山东师范大学学报（人文社会科学版），2009.4：141-145.
[3] 王婷.刑法第三十七条免予刑事处罚不能独立适用[N].检察日报，2009-11-3（3）.