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【摘 要】随着国家加大基础设施建设的投入,工程项目施工有了突飞猛进的发展,基建项目遍地开花,工程施工承包方已经满足不了大批基建项目施工所需的人力需求,这样部分项目承包方委托具有相应资质的劳务公司进行施工,确保了工程施工有序进行,也保证了工程施工质量,由承包方与劳务分包方签订建筑工程劳务施工合同。
【关键词】劳务合同;签订;风险;规避
【Summary】 As our country increases investment in infrastructure construction ,engineering project construction has been making a spurt of progress of development to the extent that infrastructure projects are flourishing everywhere.While the contractors of the construction can't satisfy the large demanding of human resources that the infrastructure project construction requires,therefore, some contractors entrusted with corresponding construction service companies which are qualified , to ensure not only the project constructions’ being in an orderly manner, but also the high quality of engineering constructions,which are guaranteed by the construction project labour contracts signed by contractors and labor subcontractors.
【Keywords】 service contract;sign;risk;avoid
引言:
随着国家城镇化建设步伐的加快,新一轮的工程投资热潮给施工企业带来了历史性的发展机遇。施工企业在生产规模日渐扩大、建设领域不断拓宽的同时必定要大量的吸纳和利用社会劳动力资源,更多的具体施工任务要寻找劳务分包企业来完成。合同作为双方权利与义务的协议、是约束双方的行为的准则。如何有针对性地加强劳务合同管理,过程中对劳务分包队伍的履约实施有效的监管将决定着施工企业能否在日渐激烈的建筑市场中站稳脚跟,能否长期良性循环的关键。然而,由于当前的劳务分包尚未形成规范化运作、劳务队伍的能力千差万别,项目的合同管理如履薄冰。此外施工企业缺乏合同管理人才,合同管理工作薄弱,合同管理意识不强,致使合同履行过程中的纠纷和违约不断,由此造成的民工讨薪事件还常有发生。这些不仅给企业带来一定的经济损失,对企业社会信誉更是造成极坏的影响。为此本文通过实践总结,客观地分析了劳务合同管理中存在的现象和深层次问题,并提出解决的思路和对策,探索行之有效合同管理方法和制度,力求使合同管理标准化、制度化和规范化,从而为企业的创造更多的经济与社会效益。
1、目前施工企业劳务合同管理存在的主要问题
1.1 合同管理意识淡薄
劳务合同管理是保证企业与劳务双方全面地、有秩序地完成合同规定的责任和义务,行使合法权利的一系列的管理活动。然而,目前很多施工企业对合同管理的重要性认识不够,没有建立完善的工程合同管理体系,企业对合同风险缺乏防范意识。企业在签订合同时只对“价”做具体要求,对合同相对方缺乏资质审查或审查不严,而只管施工,不及時签订合同的案例比比皆是,往往是企业在发现分包劳务履约能力达不到要求进行撤换时出现拍脑袋现象,造成不必要的劳务经济纠纷。此外,企业合同管理人员素质不高、责任心丢失、能力有限。由于没有接受过专业培训,无法对合同涉及的各项问题作出正确判断,无法对合同进行有效的管理。签订合同时未对工作内容、质量要求、施工及验收标准等内容进行明确,合同文字不严谨, 往往让对方钻空子,使企业蒙受损失。
1.2 内外信息交流不畅
施工企业推行项目经理责任制,劳务队伍的选用、合同单价的洽谈也都基本采用项目询价、公司审定的方式进行。然而,劳务队伍能力的千差万别、市场价格的瞬息万变使得项目经理部在进行合同招议标时有高风险和高难度。交流不畅通,合同价格、劳务履约信息未共享,往往是造成一个装备、资金不全且素质不高的劳务队伍能顺利参与企业多个工程的施工的根本原因。其次,项目内部合同管理与相关的管理相互脱节,部门各自为政、项目部对分包劳务得不到一个全面系统的评价,无法给项目决策层提供有效的决策依据,从而影响项目管理工作的正常开展。
1.3 监管不严留下隐患
合同监督管理是一个系统管理过程,它贯穿于合同订立、履行直至终止全过程。一个环节出现纰漏就可能给日后的合同纠纷留下隐患。施工企业合同管理中普遍存在着过程监管不严,无预警机制的现象。如南宁市某施工企业与一劳务分包队伍签订5万元分包合同,而最终结算金额为266万元。其合同在履行不久便已超出合同额、过程没有及时分析原因,未建立有效的预警机制,隐患日益增大,发现时却难以补救。项目实施过程中监管不严、以包代管,因质量缺陷返工造成大量的人工、材料浪费现象严重。不必要工作的增加,往往给项目的成本管理带来了不可估量的损失。
1.4 合同交底流于形式
合同交底是规范项目部全体管理人员工作的需要,只有充分理解合同才能正确履行义务、维护自身的合法权益。企业一般比较重视合同签订,但在合同签订后对合同的分析和交底往往不够重视,合同的签订与合同的执行脱节。现场管理人员只知自己的工作职责,对合同具体内容却知之甚少,也就无法发现合同中隐藏着的各类风险。由于不清楚合同双方的权利与义务,对工程质量、进度、现场文明施工及材料的浪费现象上就没有依据去管理。没有交底,内部成员也由于权利义务的界限不清引起内部职责争议的发生,降低合同管理效益。 1.5 结算管理漏洞百出
劳务结算是履行合同义务、责任的具体体现,直接关系着项目的经济效益能否实现。施工企业劳务结算普遍存在着依据不充分,签字不完整,劳务合同覆盖面与实际施工需要不符的现象。此外合同中的价格条款中没有单价分析表,当施工工艺发生变化时,结算没有计算规则,现场管理人员没有经过审批随意与劳务方协商定价,往往造成最终结算价远远高于市场价。施工企业推行的“计划用工、日清月结”制度并没有得到有效的执行,项目当前的盈亏情况不能得到真实反映,找不准原因,项目成本管理容易陷入混乱。而后期补充的结算资料劳务与项目在量上会有偏差,争议、纠纷增加,甚至引发群体事件,给施工企业带来极坏的负面影响。
2、建筑工程劳务施工合同定义及签订的原则
建筑工程劳务合同是平等主体的法人之间以提供劳务施工为内容而签订的协议,体现的是劳务关系。是建立民事、经济法律关系的依据,属于民法、经济法管理范畴。劳务分包过程中,分包人仅提供劳务赚取工费,而材料、机具及技术管理等工作仍由承包方负责,就是承包方将建设工程中的劳务部分转由劳务分包方施工。劳务分包属于劳动力的使用,其他一切施工技术、物质等均由承包方进行负责,劳务分包通过工日的单价和工日的总数量或劳务单价及劳务工作量进行劳务费用计价结算,劳务分包不发生材料、机械等费用。施工过程中承包方和劳务分包方对工程劳务作业部分向建设单位承担连带责任。
所签订劳务合同依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国劳动法》以及有关法律、法规的规定,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则来订立合同。建设工程合同具有合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件,不能作为认定合同效力的依据,但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外,该规定是强制性的,应按照规定确定劳务分包方的资质。
3、建筑工程劳务施工合同签订事项及风险规避
3.1 建筑工程劳务施工合同签订的主体要求及资质审查
签订劳务合同承包方与劳务分包方双方主体必须均具有法人地位,而且具有相应的《营业执照》、《资质证书》、《安全生产许可证》、《税务登记证》、《法人证明书》或《法人授权委托书》。按照合同法和建筑法的相关规定,承包人不得将工程转包给第三人或将工程肢解后以分包名义分别转包给第三人;禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位;建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。也就是说在签订劳务分包合同时违反了以上三条中的任何一条规定,合同均不具有法律效力。
认真审查劳务分包方的资质能力。《劳动合同法》和建设部的规范性文件分别对劳务分包方的资质问题做了明确规定,承包方必须加强对劳务分包方的资质审查、信誉能力考核,坚决杜绝以包代管,杜绝使用无资质、低素质的劳务分包方,以规避劳务分包方无资质能力的风险。目前社会上存在着一些个体包工头制造假证书并私刻公章,编造虚假的单位或冒用其他单位之名来骗取承包方信任,以达到承揽施工任务的目的。为了避免被蒙骗的风险,承包方相关人员就要睁开火眼金睛,本着高度负责的工作精神进行审核,可以通过当地工商行政管理系统及建设主管部门的网站查实,必要时进行电话信函查寻或派人实地核实,防止到承担责任时才知道劳务分包方没有资质,从而由承包方全部承担非法使用劳务的风险。同时,劳务承包方应对拟定劳务分包方的履约能力进行必要的调查了解,包括几年来的所承担的施工项目及相应的证明材料、施工能力、历年来履约情况、资金周转、社会信誉程度等进行周密而必要的调查。
3.2 劳务合同签订条款与总承包合同条款相一致
承包方与劳务方在签订劳务合同时,可根据承包方与业主签订的总承包合同、业主的要求、工程特点以及当地的民风民俗、地方性法规等对劳务合同条款进行补充和完善,使劳务合同与总承包合同各部分的相关条款保持一致,不得出现自相矛盾的现象。
3.3 劳务合同签订后劳务方才可上场组织施工
建筑工程项目选择劳务施工分包方时应严格执行先签订书面合同后上场原则,签订劳务施工合同前由项目经理组织、项目成本部门牵头、项目各部门参加的集体例会,对合同按照相关职责进行评审补充完善,并将合同初稿(包括项目部评审表、合同文本、合同附表等)报上级公司审核批准。一些施工企业使用短期劳务,经常不签订任何书面的东西,认为这样便于管理,同时也存在着由于工期紧等因素出现劳务分包方先上场后签订合同的现象。其实施工承包方在订立劳务分包合同的过程中是处于优势地位的,如果不订立书面合同先上场,承包方相当于放弃了这种优势,容易留下纠纷的隐患。
3.4 劳务合同要明确计量结算规则、量价齐全
项目在起草劳务施工合同时要根据劳务作业内容明确工程量计量规则,同时承包方与劳务分包方必须签订量价齐全的劳务施工合同,为后续施工过程中计价结算提供具体依据。劳务合同生效后,劳务合同中就价款或酬金没有约定或约定不明确的,可以通过协议补充规定。承包方与劳务分包方之间不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。有关合同条款或交易习惯不能据以确定产品价款、服务酬金的,则按照订立合同时履行地的市场价格履行。
3.5 劳务合同签订应明确由承包方监督劳务分包方劳务人员的工资发放。
近年来经常发生农民工工资被拖欠纠纷,以农民工工资为代表的劳务人员工资是一道高压线,承包方虽然已经认识到了这一风险,但仍然屡有“触电”者,主要原因还是对劳务分包方的工资发放情况监督不到位。承包方不但要及时向劳务分包方提供劳务费用计价结算,还要建立由财务及现场施工管理人员等专人直接监督劳务人员工资发放情况,及时记录进场劳务的具体人数和名单,工资发放时实地监督,从银行直接打卡,然后由对应的劳务人员签字画押,必要时进行录像保存证据,避免分包方与所雇佣的施工人员发生纠纷给承包方造成损失。
3.6 其他注意事项
3.6.1 签章。合同对方如果是企业法人或其他组织,在签章处应当加盖单位印章及授权代表签字,对于超过一页的合同,还应当加盖骑缝章,并且做到页签,所有的印章和签字均应当清晰、完整。
3.6.2 签约时间。合同落款处应当有签订的具体时间,这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题,不可小视。提醒签署合同领导和授权代表,签字时留下时间这个信息是非常重要的。
3.6.3 签订合同的代理人,必须要有代理权,有代理资格,且必须在其代理权限内,不能越权。越权签订合同在没有被追任情况下,也会造成签订合同无效
结语:总之,随着社会主义法制社会的确立,国民的法律意识也在逐步增强,法已经渗透到社会的各个领域,在劳务合同签订中为了使自己的合法权益不受侵犯或损失就必须认真研究,规避各种合同风险,确保合同收益。
参考文献:
[1] 宋兵臣,王进厂.浅谈工程管理中的合同交底[J] 科教文汇(中旬刊),2008-05
[2]徐大桥.劳务分包队伍在项目施工中的管理[J].城市建設理论,2012(28)
[3]焦红.现代建筑施工技术与项目管理[m].上海:同济大学出版社,2007,(4)
【关键词】劳务合同;签订;风险;规避
【Summary】 As our country increases investment in infrastructure construction ,engineering project construction has been making a spurt of progress of development to the extent that infrastructure projects are flourishing everywhere.While the contractors of the construction can't satisfy the large demanding of human resources that the infrastructure project construction requires,therefore, some contractors entrusted with corresponding construction service companies which are qualified , to ensure not only the project constructions’ being in an orderly manner, but also the high quality of engineering constructions,which are guaranteed by the construction project labour contracts signed by contractors and labor subcontractors.
【Keywords】 service contract;sign;risk;avoid
引言:
随着国家城镇化建设步伐的加快,新一轮的工程投资热潮给施工企业带来了历史性的发展机遇。施工企业在生产规模日渐扩大、建设领域不断拓宽的同时必定要大量的吸纳和利用社会劳动力资源,更多的具体施工任务要寻找劳务分包企业来完成。合同作为双方权利与义务的协议、是约束双方的行为的准则。如何有针对性地加强劳务合同管理,过程中对劳务分包队伍的履约实施有效的监管将决定着施工企业能否在日渐激烈的建筑市场中站稳脚跟,能否长期良性循环的关键。然而,由于当前的劳务分包尚未形成规范化运作、劳务队伍的能力千差万别,项目的合同管理如履薄冰。此外施工企业缺乏合同管理人才,合同管理工作薄弱,合同管理意识不强,致使合同履行过程中的纠纷和违约不断,由此造成的民工讨薪事件还常有发生。这些不仅给企业带来一定的经济损失,对企业社会信誉更是造成极坏的影响。为此本文通过实践总结,客观地分析了劳务合同管理中存在的现象和深层次问题,并提出解决的思路和对策,探索行之有效合同管理方法和制度,力求使合同管理标准化、制度化和规范化,从而为企业的创造更多的经济与社会效益。
1、目前施工企业劳务合同管理存在的主要问题
1.1 合同管理意识淡薄
劳务合同管理是保证企业与劳务双方全面地、有秩序地完成合同规定的责任和义务,行使合法权利的一系列的管理活动。然而,目前很多施工企业对合同管理的重要性认识不够,没有建立完善的工程合同管理体系,企业对合同风险缺乏防范意识。企业在签订合同时只对“价”做具体要求,对合同相对方缺乏资质审查或审查不严,而只管施工,不及時签订合同的案例比比皆是,往往是企业在发现分包劳务履约能力达不到要求进行撤换时出现拍脑袋现象,造成不必要的劳务经济纠纷。此外,企业合同管理人员素质不高、责任心丢失、能力有限。由于没有接受过专业培训,无法对合同涉及的各项问题作出正确判断,无法对合同进行有效的管理。签订合同时未对工作内容、质量要求、施工及验收标准等内容进行明确,合同文字不严谨, 往往让对方钻空子,使企业蒙受损失。
1.2 内外信息交流不畅
施工企业推行项目经理责任制,劳务队伍的选用、合同单价的洽谈也都基本采用项目询价、公司审定的方式进行。然而,劳务队伍能力的千差万别、市场价格的瞬息万变使得项目经理部在进行合同招议标时有高风险和高难度。交流不畅通,合同价格、劳务履约信息未共享,往往是造成一个装备、资金不全且素质不高的劳务队伍能顺利参与企业多个工程的施工的根本原因。其次,项目内部合同管理与相关的管理相互脱节,部门各自为政、项目部对分包劳务得不到一个全面系统的评价,无法给项目决策层提供有效的决策依据,从而影响项目管理工作的正常开展。
1.3 监管不严留下隐患
合同监督管理是一个系统管理过程,它贯穿于合同订立、履行直至终止全过程。一个环节出现纰漏就可能给日后的合同纠纷留下隐患。施工企业合同管理中普遍存在着过程监管不严,无预警机制的现象。如南宁市某施工企业与一劳务分包队伍签订5万元分包合同,而最终结算金额为266万元。其合同在履行不久便已超出合同额、过程没有及时分析原因,未建立有效的预警机制,隐患日益增大,发现时却难以补救。项目实施过程中监管不严、以包代管,因质量缺陷返工造成大量的人工、材料浪费现象严重。不必要工作的增加,往往给项目的成本管理带来了不可估量的损失。
1.4 合同交底流于形式
合同交底是规范项目部全体管理人员工作的需要,只有充分理解合同才能正确履行义务、维护自身的合法权益。企业一般比较重视合同签订,但在合同签订后对合同的分析和交底往往不够重视,合同的签订与合同的执行脱节。现场管理人员只知自己的工作职责,对合同具体内容却知之甚少,也就无法发现合同中隐藏着的各类风险。由于不清楚合同双方的权利与义务,对工程质量、进度、现场文明施工及材料的浪费现象上就没有依据去管理。没有交底,内部成员也由于权利义务的界限不清引起内部职责争议的发生,降低合同管理效益。 1.5 结算管理漏洞百出
劳务结算是履行合同义务、责任的具体体现,直接关系着项目的经济效益能否实现。施工企业劳务结算普遍存在着依据不充分,签字不完整,劳务合同覆盖面与实际施工需要不符的现象。此外合同中的价格条款中没有单价分析表,当施工工艺发生变化时,结算没有计算规则,现场管理人员没有经过审批随意与劳务方协商定价,往往造成最终结算价远远高于市场价。施工企业推行的“计划用工、日清月结”制度并没有得到有效的执行,项目当前的盈亏情况不能得到真实反映,找不准原因,项目成本管理容易陷入混乱。而后期补充的结算资料劳务与项目在量上会有偏差,争议、纠纷增加,甚至引发群体事件,给施工企业带来极坏的负面影响。
2、建筑工程劳务施工合同定义及签订的原则
建筑工程劳务合同是平等主体的法人之间以提供劳务施工为内容而签订的协议,体现的是劳务关系。是建立民事、经济法律关系的依据,属于民法、经济法管理范畴。劳务分包过程中,分包人仅提供劳务赚取工费,而材料、机具及技术管理等工作仍由承包方负责,就是承包方将建设工程中的劳务部分转由劳务分包方施工。劳务分包属于劳动力的使用,其他一切施工技术、物质等均由承包方进行负责,劳务分包通过工日的单价和工日的总数量或劳务单价及劳务工作量进行劳务费用计价结算,劳务分包不发生材料、机械等费用。施工过程中承包方和劳务分包方对工程劳务作业部分向建设单位承担连带责任。
所签订劳务合同依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国劳动法》以及有关法律、法规的规定,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则来订立合同。建设工程合同具有合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件,不能作为认定合同效力的依据,但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外,该规定是强制性的,应按照规定确定劳务分包方的资质。
3、建筑工程劳务施工合同签订事项及风险规避
3.1 建筑工程劳务施工合同签订的主体要求及资质审查
签订劳务合同承包方与劳务分包方双方主体必须均具有法人地位,而且具有相应的《营业执照》、《资质证书》、《安全生产许可证》、《税务登记证》、《法人证明书》或《法人授权委托书》。按照合同法和建筑法的相关规定,承包人不得将工程转包给第三人或将工程肢解后以分包名义分别转包给第三人;禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位;建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。也就是说在签订劳务分包合同时违反了以上三条中的任何一条规定,合同均不具有法律效力。
认真审查劳务分包方的资质能力。《劳动合同法》和建设部的规范性文件分别对劳务分包方的资质问题做了明确规定,承包方必须加强对劳务分包方的资质审查、信誉能力考核,坚决杜绝以包代管,杜绝使用无资质、低素质的劳务分包方,以规避劳务分包方无资质能力的风险。目前社会上存在着一些个体包工头制造假证书并私刻公章,编造虚假的单位或冒用其他单位之名来骗取承包方信任,以达到承揽施工任务的目的。为了避免被蒙骗的风险,承包方相关人员就要睁开火眼金睛,本着高度负责的工作精神进行审核,可以通过当地工商行政管理系统及建设主管部门的网站查实,必要时进行电话信函查寻或派人实地核实,防止到承担责任时才知道劳务分包方没有资质,从而由承包方全部承担非法使用劳务的风险。同时,劳务承包方应对拟定劳务分包方的履约能力进行必要的调查了解,包括几年来的所承担的施工项目及相应的证明材料、施工能力、历年来履约情况、资金周转、社会信誉程度等进行周密而必要的调查。
3.2 劳务合同签订条款与总承包合同条款相一致
承包方与劳务方在签订劳务合同时,可根据承包方与业主签订的总承包合同、业主的要求、工程特点以及当地的民风民俗、地方性法规等对劳务合同条款进行补充和完善,使劳务合同与总承包合同各部分的相关条款保持一致,不得出现自相矛盾的现象。
3.3 劳务合同签订后劳务方才可上场组织施工
建筑工程项目选择劳务施工分包方时应严格执行先签订书面合同后上场原则,签订劳务施工合同前由项目经理组织、项目成本部门牵头、项目各部门参加的集体例会,对合同按照相关职责进行评审补充完善,并将合同初稿(包括项目部评审表、合同文本、合同附表等)报上级公司审核批准。一些施工企业使用短期劳务,经常不签订任何书面的东西,认为这样便于管理,同时也存在着由于工期紧等因素出现劳务分包方先上场后签订合同的现象。其实施工承包方在订立劳务分包合同的过程中是处于优势地位的,如果不订立书面合同先上场,承包方相当于放弃了这种优势,容易留下纠纷的隐患。
3.4 劳务合同要明确计量结算规则、量价齐全
项目在起草劳务施工合同时要根据劳务作业内容明确工程量计量规则,同时承包方与劳务分包方必须签订量价齐全的劳务施工合同,为后续施工过程中计价结算提供具体依据。劳务合同生效后,劳务合同中就价款或酬金没有约定或约定不明确的,可以通过协议补充规定。承包方与劳务分包方之间不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。有关合同条款或交易习惯不能据以确定产品价款、服务酬金的,则按照订立合同时履行地的市场价格履行。
3.5 劳务合同签订应明确由承包方监督劳务分包方劳务人员的工资发放。
近年来经常发生农民工工资被拖欠纠纷,以农民工工资为代表的劳务人员工资是一道高压线,承包方虽然已经认识到了这一风险,但仍然屡有“触电”者,主要原因还是对劳务分包方的工资发放情况监督不到位。承包方不但要及时向劳务分包方提供劳务费用计价结算,还要建立由财务及现场施工管理人员等专人直接监督劳务人员工资发放情况,及时记录进场劳务的具体人数和名单,工资发放时实地监督,从银行直接打卡,然后由对应的劳务人员签字画押,必要时进行录像保存证据,避免分包方与所雇佣的施工人员发生纠纷给承包方造成损失。
3.6 其他注意事项
3.6.1 签章。合同对方如果是企业法人或其他组织,在签章处应当加盖单位印章及授权代表签字,对于超过一页的合同,还应当加盖骑缝章,并且做到页签,所有的印章和签字均应当清晰、完整。
3.6.2 签约时间。合同落款处应当有签订的具体时间,这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题,不可小视。提醒签署合同领导和授权代表,签字时留下时间这个信息是非常重要的。
3.6.3 签订合同的代理人,必须要有代理权,有代理资格,且必须在其代理权限内,不能越权。越权签订合同在没有被追任情况下,也会造成签订合同无效
结语:总之,随着社会主义法制社会的确立,国民的法律意识也在逐步增强,法已经渗透到社会的各个领域,在劳务合同签订中为了使自己的合法权益不受侵犯或损失就必须认真研究,规避各种合同风险,确保合同收益。
参考文献:
[1] 宋兵臣,王进厂.浅谈工程管理中的合同交底[J] 科教文汇(中旬刊),2008-05
[2]徐大桥.劳务分包队伍在项目施工中的管理[J].城市建設理论,2012(28)
[3]焦红.现代建筑施工技术与项目管理[m].上海:同济大学出版社,2007,(4)