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摘 要 本文从私权利实现的角度切入,分析了私权利的性质以及其行使方式,进而阐述了私權利正当行使应注意的若干方面以及在此过程中,权利人可能遇到的其他问题。最后分析了法定的私权利和法律没有明文规定的私权利的救济情况以及影响私权利能否最终实现的因素。
关键词 私权利 行使 救济
作者简介:赵培远,中国社会科学院2009级法学系。
中图分类号:D90 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.290
“我们的时代是权利的时代”,正如著名国际法学家、宪法学家、美国哥伦比亚大学教授路易斯·亨金在其《权利的时代》一书前言中所宣告的那样,事实也的确如此。
权利是什么?法律上一直存在着争议。按照通说,权利是自然人、法人或其他组织依法行使的权能和享受的利益。法律上的权利相对于“义务”,但又与义务不可分离。当说到某个自然人或法人享有某种权利时,是说他拥有某种资格、利益、力量或主张,别人负有不得侵夺、不得妨碍的义务。①在中国现行宪法中,对中央国家机关使用了职权一词,对地方国家机关使用了权限一词(二者即公权力),对公民个人使用了权利一词(即私权利)。
权利有一个体系,在这个体系中,有源自宪法的基本权利,有源自普通法的普通权利;有对一般人的权利,有对特定人的权利;有第一位的权利,有第二位的权利;有不能转让的权利,有可以转让的权利;有实体上的权利,有程序上的权利;有以财产利益为内容的权利,有以人身利益为内容的权利等等。
权利种种,如何运用,如何行使,这是个问题。
第一,享有权利并不代表行使了权利,只有主张了权利,实现了权利,才能最终满足权利人的需要。实际上,在口头上,在纸面上,在法律上,宣布我们享有何种权利,享有多少权利,这是比较容易做到的,而当我们把这些规定转化为实际权利时,则着实需要作为权利人的主观努力和国家提供必要的保障。唯有如此,唯有将法定权利转化为实际权利,才对权利人有实际的价值,这样的权利,也才是真实的和完整的。另一方面,对于国家来说,也才算完成了国家意志和国家所期待的法律价值。
享有权利从某种意义上说,仅仅是权利人享有的法律上规定的权利,这仅仅是一种应然的权利,是权利主体本应该享有的或本应该获得的。但具体到现实中是否真的能够获得、是否真的有能力有机会获得,即应然权利能否转化为实然权利,应该享有的权利能否转化为实际能享有的权利,这是问题的两个方面。也正是从这个层面上说,权利人行使权利首先应该清楚权利具有什么性质和特点。一般说来,权利的性质包括但不限于以下几个方面:
权利具有实践性。法律赋予权利人权利,是为满足权利人的利益需要的。只有实现权利,才能满足权利人的利益需要。权利人为实现自己的权利需要实施一定的行为,即要行使自己的权利。行使权利不同于享有权利,行使权利以享有权利为前提。如果不享有权利,则根本无从行使权利。虽享有权利,但不去行使,让权利躺在那里睡大觉,权利本身不会自行实现。此时,权利还是仅仅停留在纸面上、口头上,权利人还是不能实现权利所追求的利益,还是不能满足自身的需要。
权利具有一定的界限。权利人应当清楚,无论是整体的权利,还是具体的权利,权利都有一定的范围,都存在一定的界限,不是无边无际。权利的存在,为权利人的行为提供了一定的自由空间,权利人可以在自己的权利范围内自由地行为。权利人可以自己决定,权利是否行使,如何行使,如何救济。
我们知道,经济基础决定上层建筑,权利作为上层建筑的组成部分,当然要受到经济基础的一定的制约。经济基础的性质和状态,决定了权利的性质和状态。权利人享有的权利范围,必须与整个社会经济发展的总体水平相适应,超出经济基础的权利,既不可能产生,也不可能实现。刘作翔教授认为:“任何一种权利,都存在着一个运用和行使得适当与否的问题。” ② 公权力有公权力的限度,有自己的界限和范围。所谓房子再小再破,风能进,雨能进,国王不能进。这是因为它代表着私权利,其权利人享有的所有权神圣不可侵犯。但私权利也有一个限度问题。私权利也不能随意扩张,也不能滥用。
权利具有救济性。有权利就有救济,无救济则无权利。换句话说,没有救济的权利实际上就不是权利,而是一纸空文。所以,从这个意义出发,根据民事权利相互间有无派生关系,可分为原权利和救济权。当原权利遭受现实侵害或者有遭受侵害的现实危险时,救济权就浮出了水面,因此,救济权是原权利的变形。
法律赋予权利,必对权利加以保障。权利受到侵害,权利人可以寻求救济。这体现了法律的强制性,法律必须具有了强制性,如果没有强制性,那么这种法律就是“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光。”③ 法律上的救济方法可分为事前救济、事中救济和事后救济。如根据《民法通则》第134条的规定,民事权利受到侵害,救济的主要形式包括:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物10种之多,而且这些救济方式单独适用、合并适用均可。这里指的是公力救济,此外,在某种条件下,法律还准许权利人以私力救济,如正当防卫、紧急避险、自助行为等均是。可见,法律对于权利的救济,不可谓考虑不周。
第二,清楚了自己享不享有权利,享有何种权利以及权利的性质之后,接下来的逻辑必然是怎么对待权利、如何行使权利。决定于上述权利的性质,权利人主张权利、行使权利、实现自己权利内容时,行使权利的方法可以多种多样,但也应遵循一定的规则和程序。
按照美国法学家霍菲尔德在其经典性权利分析论文《司法推理中应用的基本法律概念》中认为的权利在实践中表现的几个方面:权利人有权提出对某种利益或行为的要求或主张(claim-right);有权自己决定自己的事情(liberty-right);有权迫使对方做出或者不作出某种行为(power-right);有权不受某种对待(immunity-right)。④ 我们有理由认为:权利的行使由权利人自己的意思决定,他可以自己行使,也可以由他人代为行使,可以以事实行为行使,也可以法律行为行使。这些都是权利人的自由。权利以自由行使为原则,他人不得干涉。有原则就有例外。这种自由行使,前提是正当行使。“正当”者,符合法律要求或符合情理之谓也。 一般而言,权利人对自己的权利在一定的范围内享有意志自由,可以按照自己的意志或行使或放弃,这是对自己权利的一种处分行为。“权利可以抛弃,义务必须履行,”这是一句有名的法谚。如物权之抛弃、抗辩权之抛弃、继承权之抛弃等均是。这些属于原则,例外的情形也散见在各个部门法中。这些情形表明,即使是放弃权利,也并非不受任何限制。如果权利的放弃会导致对第三人合法利益的损害,则权利人此时不得放弃权利。根据《民通意见》第46条:权利可以放弃。继承人可以选择放弃继承权,但前提是继承人的法定义务应当履行。如果因为继承人放弃继承,导致继承人应当旅行的法定义务不能履行的,其放弃行为无效。同样的道理,自然人的财产所有权虽然是一种完全的物权,具有绝对性和排他性。所有权人可以对其合法的财产占有、使用、收益、处分。处分的方式可以遗嘱的方式,也可以其他方式,这是权利人的自由。但是,这种自由是有限度的,一定情况下自由是受到国家强制力限制的。权利人对自己合法财产的遗嘱自由处分不能损害他人的合法权益。比如,依据我国《继承法》有关规定:遗嘱人如果没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。或者所立遗嘱违背了公序良俗,该部分无效。权利的行使自由,是相对的,世上没有绝对的自由。处分权利不能违背法律的禁止性规定,否则,涉及该部分的处分行为无效。
行使权利还应注意权利的限度。这个界限有时间方面的,也有空间方面和其它方面的。
时间方面:有的权利恒久存续,可供人终生享用,如所有权、姓名权等,只要权利人未处分其权利或权利之标的未灭失。有的权利仅在一定期间内存续,逾期则归于消灭。如民法上的撤销权、解除权等形成权以及发明专利、实用新型专利、外观设计专利等专利权等。
享有权利,要及时行使。法律帮助勤勉人,不帮助睡眠人。躺在权利上的睡眠人,终必丧失其权利。法律规定时效制度,其设立的意义就在于督促权利人及时行使自己享有的权利。权利人如果一直怠于行使自己的权利,导致的后果将是其相对方的法律地位一直处于不确定状态。而这种不确定状态不利于保护交易的安全、不利于社会关系的确定化。所以,各国的法律都规定有时效制度 。我国对债权请求权、知识产权请求权、继承权请求权等有关权利都有具体的诉讼时效制度的规定,并且也规定了最长的诉讼时效。这告诉我们,权利人的权利受到侵害时,本可请求司法机关予以救济,这也是权利应有的作用。但司法机关的救济并非是无期限的。权利人如果无视权利行使的特定条件,随心所欲,不管不顾,率性而为,最终的结果可能是权利得而复失。
空间方面:比如,不动产的相邻人,在行使对不动产的四项权能时,各方相互间应具有容忍义务。给相邻方造成妨碍或损失的,应停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。相邻人不但要顾及个人利益,也要顾及他人利益。这实际上是对不动产权利人行使其权利的限制,这种限制从某种意义上说是构建和谐邻里关系的需要,构建和谐社会的需要。
以上表明,即使在权利归属已十分明晰的情况下,权利的确是你的权利,但行使权利仍要受到一定的实体上或者程序上或多或少的限制。权利人行使权利必须兼顾本人、义务人及社会三者的利益。只有这三种利益处于和谐一致的状态下,权利才能真正得到实现。法律有上述这样的规定,也正是出于平衡各方利益的考虑。
不仅仅是以上这些,在行使权利的过程中,权利人还有可能遇到其他问题,权利冲突就是实现权利的一个很大的障碍。两个或者两个以上权利人合法的、正当的权利发生了冲突,以致权利的同时实现成为不可能。这是因为,权利在实现过程中,总是力求最大可能地实现自己,权利本身带有一定的扩张性。当两个权利在法律上都有理由最大可能地实现自己时,冲突就难以避免了。这种情况,在日常生活中,在法律实践中会经常遇到。比如,你有你的娱乐权,我有我的休息权。半夜十二点,你还在行使你的娱乐权,猛跳迪斯科,楼上楼下、左邻右舍可能会对你的权利行使方式提出质疑,表示不满。在这里,两者都是合法性权利,合法性权利在行使过程中同他人的同样是合法性权利发生了冲突。
总之,权利有限度,权利人享有权利,行使权利,不能超越应有的限度。权利人行使自己的权利不能侵犯国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
第三,上文谈到的权利基本上限定于法定权利。对于法定权利,法律已经明确授予其权利范围,权利人有权去享有、占有、使用、实现它,毋庸置疑。
一些非法定的权利,即法律没有明确规定,但也没有明确禁止的权利,只要不违背法律的禁止性规定,符合一般的人情域情,也应当得到法律的保护。比如《侵权责任法》的一般规定中,就使用了“民事权益”这一法律用语。民事主体的合法权益即为“民事权益”。侵害民事权益,应当依照《侵权责任法》承担侵权责任。民事权益包括法律明文规定的和法律没有明确禁止但也应当给予民事主体法律保护的人身和财产权益。
根据《婚姻法》第38条,法定的探望权主体仅仅是离婚后不直接抚养子女的父或母一方。但根据一般的人情物理和民事习惯,虽然《婚姻法》没有规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女享有探望权,但如果判决祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女不享有探望权,不得探望。恐怕也于理不合,于法有悖。法条的背后还有法律精神,还有立法目的。立法者的立法目的恐怕不是这样的。这与江平教授主张的“对权利的保护应采取非法定主义”⑤ 也是一致的。只要权利是合法的,不论法律有无明文规定,都应保护。因为大陆法系国家的民事裁判,坚持有法律依法律,没有法律依习惯,没有习惯依法理。对裁判者来说,不得拒绝裁判。在没有法律明文规定的情况下,依据民事习惯或法理来裁判案件,依据民事习惯或法理来认真对待那些法律虽然没有明确规定,但也没有明确禁止的权利,这也是审理者裁判思维中的应有之义。
正如本文开头所说的那样:我们的时代已是走向权利的时代。每一个法学家都试图提出自己对于权利的定义。庞德曾说:“法系之难者,莫过于权利也。”⑥对此,康德早就深有体会,他认为问一位法学家什么是权利,就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。⑦ 为此,有人干脆主张不要权利定义,反正人们也很少能够从定义中学到什么东西。⑧还有人说,权利仅仅是权利主体实施某一行为以实现其某种利益的可能性。
从可能性向现实性转变,这一过程是权利形成的逻辑必然,也是权利主体所追求的必然目标。可能性仅仅是事物在发展过程中的一种有可能成为事实的属性或趋势。从可能性到现实性的演变,对权利人而言无疑是主张权利、行使权利,直至实现权利,这是权利人的权利,也是权利人的义务。
享有权利,最终能否實现权利,涉及的因素很多,取决于权利人的行为,也取决于权利人以及裁判者的权利意识以及如何对待权利的态度。还是罗纳德·德沃金的那句话——认真对待权利。
注释:
①夏勇主编.走向权利的时代.社会科学文献出版社.2007.1.
②朱景文主编.中国法理学论坛.中国人民大学出版社.2006.276.
③张宏生、谷春德主编.西方法律思想史.北京大学出版社.2000.315.
④ Some Fundamental Conceptions as Applied in Judicial Reasoning ,Yale Law Journal 23 (1913).
⑤江平.我所能做的是呐喊.法律出版社.2007.35.
⑥程燎原、王人博.赢得神圣——权利及其救济通论.山东人民出版社.1998.2.
⑦[德]康德.法的形而上学原理.商务印书馆.1991.39.
⑧孙笑侠、夏立安主编.法理学导论.高等教育出版社.2004.111.
关键词 私权利 行使 救济
作者简介:赵培远,中国社会科学院2009级法学系。
中图分类号:D90 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.290
“我们的时代是权利的时代”,正如著名国际法学家、宪法学家、美国哥伦比亚大学教授路易斯·亨金在其《权利的时代》一书前言中所宣告的那样,事实也的确如此。
权利是什么?法律上一直存在着争议。按照通说,权利是自然人、法人或其他组织依法行使的权能和享受的利益。法律上的权利相对于“义务”,但又与义务不可分离。当说到某个自然人或法人享有某种权利时,是说他拥有某种资格、利益、力量或主张,别人负有不得侵夺、不得妨碍的义务。①在中国现行宪法中,对中央国家机关使用了职权一词,对地方国家机关使用了权限一词(二者即公权力),对公民个人使用了权利一词(即私权利)。
权利有一个体系,在这个体系中,有源自宪法的基本权利,有源自普通法的普通权利;有对一般人的权利,有对特定人的权利;有第一位的权利,有第二位的权利;有不能转让的权利,有可以转让的权利;有实体上的权利,有程序上的权利;有以财产利益为内容的权利,有以人身利益为内容的权利等等。
权利种种,如何运用,如何行使,这是个问题。
第一,享有权利并不代表行使了权利,只有主张了权利,实现了权利,才能最终满足权利人的需要。实际上,在口头上,在纸面上,在法律上,宣布我们享有何种权利,享有多少权利,这是比较容易做到的,而当我们把这些规定转化为实际权利时,则着实需要作为权利人的主观努力和国家提供必要的保障。唯有如此,唯有将法定权利转化为实际权利,才对权利人有实际的价值,这样的权利,也才是真实的和完整的。另一方面,对于国家来说,也才算完成了国家意志和国家所期待的法律价值。
享有权利从某种意义上说,仅仅是权利人享有的法律上规定的权利,这仅仅是一种应然的权利,是权利主体本应该享有的或本应该获得的。但具体到现实中是否真的能够获得、是否真的有能力有机会获得,即应然权利能否转化为实然权利,应该享有的权利能否转化为实际能享有的权利,这是问题的两个方面。也正是从这个层面上说,权利人行使权利首先应该清楚权利具有什么性质和特点。一般说来,权利的性质包括但不限于以下几个方面:
权利具有实践性。法律赋予权利人权利,是为满足权利人的利益需要的。只有实现权利,才能满足权利人的利益需要。权利人为实现自己的权利需要实施一定的行为,即要行使自己的权利。行使权利不同于享有权利,行使权利以享有权利为前提。如果不享有权利,则根本无从行使权利。虽享有权利,但不去行使,让权利躺在那里睡大觉,权利本身不会自行实现。此时,权利还是仅仅停留在纸面上、口头上,权利人还是不能实现权利所追求的利益,还是不能满足自身的需要。
权利具有一定的界限。权利人应当清楚,无论是整体的权利,还是具体的权利,权利都有一定的范围,都存在一定的界限,不是无边无际。权利的存在,为权利人的行为提供了一定的自由空间,权利人可以在自己的权利范围内自由地行为。权利人可以自己决定,权利是否行使,如何行使,如何救济。
我们知道,经济基础决定上层建筑,权利作为上层建筑的组成部分,当然要受到经济基础的一定的制约。经济基础的性质和状态,决定了权利的性质和状态。权利人享有的权利范围,必须与整个社会经济发展的总体水平相适应,超出经济基础的权利,既不可能产生,也不可能实现。刘作翔教授认为:“任何一种权利,都存在着一个运用和行使得适当与否的问题。” ② 公权力有公权力的限度,有自己的界限和范围。所谓房子再小再破,风能进,雨能进,国王不能进。这是因为它代表着私权利,其权利人享有的所有权神圣不可侵犯。但私权利也有一个限度问题。私权利也不能随意扩张,也不能滥用。
权利具有救济性。有权利就有救济,无救济则无权利。换句话说,没有救济的权利实际上就不是权利,而是一纸空文。所以,从这个意义出发,根据民事权利相互间有无派生关系,可分为原权利和救济权。当原权利遭受现实侵害或者有遭受侵害的现实危险时,救济权就浮出了水面,因此,救济权是原权利的变形。
法律赋予权利,必对权利加以保障。权利受到侵害,权利人可以寻求救济。这体现了法律的强制性,法律必须具有了强制性,如果没有强制性,那么这种法律就是“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光。”③ 法律上的救济方法可分为事前救济、事中救济和事后救济。如根据《民法通则》第134条的规定,民事权利受到侵害,救济的主要形式包括:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物10种之多,而且这些救济方式单独适用、合并适用均可。这里指的是公力救济,此外,在某种条件下,法律还准许权利人以私力救济,如正当防卫、紧急避险、自助行为等均是。可见,法律对于权利的救济,不可谓考虑不周。
第二,清楚了自己享不享有权利,享有何种权利以及权利的性质之后,接下来的逻辑必然是怎么对待权利、如何行使权利。决定于上述权利的性质,权利人主张权利、行使权利、实现自己权利内容时,行使权利的方法可以多种多样,但也应遵循一定的规则和程序。
按照美国法学家霍菲尔德在其经典性权利分析论文《司法推理中应用的基本法律概念》中认为的权利在实践中表现的几个方面:权利人有权提出对某种利益或行为的要求或主张(claim-right);有权自己决定自己的事情(liberty-right);有权迫使对方做出或者不作出某种行为(power-right);有权不受某种对待(immunity-right)。④ 我们有理由认为:权利的行使由权利人自己的意思决定,他可以自己行使,也可以由他人代为行使,可以以事实行为行使,也可以法律行为行使。这些都是权利人的自由。权利以自由行使为原则,他人不得干涉。有原则就有例外。这种自由行使,前提是正当行使。“正当”者,符合法律要求或符合情理之谓也。 一般而言,权利人对自己的权利在一定的范围内享有意志自由,可以按照自己的意志或行使或放弃,这是对自己权利的一种处分行为。“权利可以抛弃,义务必须履行,”这是一句有名的法谚。如物权之抛弃、抗辩权之抛弃、继承权之抛弃等均是。这些属于原则,例外的情形也散见在各个部门法中。这些情形表明,即使是放弃权利,也并非不受任何限制。如果权利的放弃会导致对第三人合法利益的损害,则权利人此时不得放弃权利。根据《民通意见》第46条:权利可以放弃。继承人可以选择放弃继承权,但前提是继承人的法定义务应当履行。如果因为继承人放弃继承,导致继承人应当旅行的法定义务不能履行的,其放弃行为无效。同样的道理,自然人的财产所有权虽然是一种完全的物权,具有绝对性和排他性。所有权人可以对其合法的财产占有、使用、收益、处分。处分的方式可以遗嘱的方式,也可以其他方式,这是权利人的自由。但是,这种自由是有限度的,一定情况下自由是受到国家强制力限制的。权利人对自己合法财产的遗嘱自由处分不能损害他人的合法权益。比如,依据我国《继承法》有关规定:遗嘱人如果没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。或者所立遗嘱违背了公序良俗,该部分无效。权利的行使自由,是相对的,世上没有绝对的自由。处分权利不能违背法律的禁止性规定,否则,涉及该部分的处分行为无效。
行使权利还应注意权利的限度。这个界限有时间方面的,也有空间方面和其它方面的。
时间方面:有的权利恒久存续,可供人终生享用,如所有权、姓名权等,只要权利人未处分其权利或权利之标的未灭失。有的权利仅在一定期间内存续,逾期则归于消灭。如民法上的撤销权、解除权等形成权以及发明专利、实用新型专利、外观设计专利等专利权等。
享有权利,要及时行使。法律帮助勤勉人,不帮助睡眠人。躺在权利上的睡眠人,终必丧失其权利。法律规定时效制度,其设立的意义就在于督促权利人及时行使自己享有的权利。权利人如果一直怠于行使自己的权利,导致的后果将是其相对方的法律地位一直处于不确定状态。而这种不确定状态不利于保护交易的安全、不利于社会关系的确定化。所以,各国的法律都规定有时效制度 。我国对债权请求权、知识产权请求权、继承权请求权等有关权利都有具体的诉讼时效制度的规定,并且也规定了最长的诉讼时效。这告诉我们,权利人的权利受到侵害时,本可请求司法机关予以救济,这也是权利应有的作用。但司法机关的救济并非是无期限的。权利人如果无视权利行使的特定条件,随心所欲,不管不顾,率性而为,最终的结果可能是权利得而复失。
空间方面:比如,不动产的相邻人,在行使对不动产的四项权能时,各方相互间应具有容忍义务。给相邻方造成妨碍或损失的,应停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。相邻人不但要顾及个人利益,也要顾及他人利益。这实际上是对不动产权利人行使其权利的限制,这种限制从某种意义上说是构建和谐邻里关系的需要,构建和谐社会的需要。
以上表明,即使在权利归属已十分明晰的情况下,权利的确是你的权利,但行使权利仍要受到一定的实体上或者程序上或多或少的限制。权利人行使权利必须兼顾本人、义务人及社会三者的利益。只有这三种利益处于和谐一致的状态下,权利才能真正得到实现。法律有上述这样的规定,也正是出于平衡各方利益的考虑。
不仅仅是以上这些,在行使权利的过程中,权利人还有可能遇到其他问题,权利冲突就是实现权利的一个很大的障碍。两个或者两个以上权利人合法的、正当的权利发生了冲突,以致权利的同时实现成为不可能。这是因为,权利在实现过程中,总是力求最大可能地实现自己,权利本身带有一定的扩张性。当两个权利在法律上都有理由最大可能地实现自己时,冲突就难以避免了。这种情况,在日常生活中,在法律实践中会经常遇到。比如,你有你的娱乐权,我有我的休息权。半夜十二点,你还在行使你的娱乐权,猛跳迪斯科,楼上楼下、左邻右舍可能会对你的权利行使方式提出质疑,表示不满。在这里,两者都是合法性权利,合法性权利在行使过程中同他人的同样是合法性权利发生了冲突。
总之,权利有限度,权利人享有权利,行使权利,不能超越应有的限度。权利人行使自己的权利不能侵犯国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
第三,上文谈到的权利基本上限定于法定权利。对于法定权利,法律已经明确授予其权利范围,权利人有权去享有、占有、使用、实现它,毋庸置疑。
一些非法定的权利,即法律没有明确规定,但也没有明确禁止的权利,只要不违背法律的禁止性规定,符合一般的人情域情,也应当得到法律的保护。比如《侵权责任法》的一般规定中,就使用了“民事权益”这一法律用语。民事主体的合法权益即为“民事权益”。侵害民事权益,应当依照《侵权责任法》承担侵权责任。民事权益包括法律明文规定的和法律没有明确禁止但也应当给予民事主体法律保护的人身和财产权益。
根据《婚姻法》第38条,法定的探望权主体仅仅是离婚后不直接抚养子女的父或母一方。但根据一般的人情物理和民事习惯,虽然《婚姻法》没有规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女享有探望权,但如果判决祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女不享有探望权,不得探望。恐怕也于理不合,于法有悖。法条的背后还有法律精神,还有立法目的。立法者的立法目的恐怕不是这样的。这与江平教授主张的“对权利的保护应采取非法定主义”⑤ 也是一致的。只要权利是合法的,不论法律有无明文规定,都应保护。因为大陆法系国家的民事裁判,坚持有法律依法律,没有法律依习惯,没有习惯依法理。对裁判者来说,不得拒绝裁判。在没有法律明文规定的情况下,依据民事习惯或法理来裁判案件,依据民事习惯或法理来认真对待那些法律虽然没有明确规定,但也没有明确禁止的权利,这也是审理者裁判思维中的应有之义。
正如本文开头所说的那样:我们的时代已是走向权利的时代。每一个法学家都试图提出自己对于权利的定义。庞德曾说:“法系之难者,莫过于权利也。”⑥对此,康德早就深有体会,他认为问一位法学家什么是权利,就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。⑦ 为此,有人干脆主张不要权利定义,反正人们也很少能够从定义中学到什么东西。⑧还有人说,权利仅仅是权利主体实施某一行为以实现其某种利益的可能性。
从可能性向现实性转变,这一过程是权利形成的逻辑必然,也是权利主体所追求的必然目标。可能性仅仅是事物在发展过程中的一种有可能成为事实的属性或趋势。从可能性到现实性的演变,对权利人而言无疑是主张权利、行使权利,直至实现权利,这是权利人的权利,也是权利人的义务。
享有权利,最终能否實现权利,涉及的因素很多,取决于权利人的行为,也取决于权利人以及裁判者的权利意识以及如何对待权利的态度。还是罗纳德·德沃金的那句话——认真对待权利。
注释:
①夏勇主编.走向权利的时代.社会科学文献出版社.2007.1.
②朱景文主编.中国法理学论坛.中国人民大学出版社.2006.276.
③张宏生、谷春德主编.西方法律思想史.北京大学出版社.2000.315.
④ Some Fundamental Conceptions as Applied in Judicial Reasoning ,Yale Law Journal 23 (1913).
⑤江平.我所能做的是呐喊.法律出版社.2007.35.
⑥程燎原、王人博.赢得神圣——权利及其救济通论.山东人民出版社.1998.2.
⑦[德]康德.法的形而上学原理.商务印书馆.1991.39.
⑧孙笑侠、夏立安主编.法理学导论.高等教育出版社.2004.111.