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摘 要：中小学基础教育在整个教育环节中非常重要，面对新世纪已经到来的人才竞争，能否培养出一批批具有良好科学素养的优秀苗子去应对竞争，成为基础教育工作在新时代面临的最大挑战。地处西部偏远的昆明呈贡大学城2003年自发展批准以来，人口剧增，从2003年的本地户口不到3万人，如今已激增到近15万的中型城镇水平。而目前呈贡大学城所在的吴家营街道办等行政村的基础教育现状堪忧，本文以大学城中的云南师范大学附近的吴家营中学为例，通过实地调查、走访，分析该地区在基础教育方面所存在的问题，从而促使有关部门采取适宜的措施，加强该地区的教育质量。
关键词：呈贡大学城;吴家营中学;基础教育;现状;建议
随着当代公司的发展，市场分工细化的趋势增强，所有权与经营权分离不仅成为了现代公司治理结构完善并发展的前提，同时也让人们对于公司制度设计的合理安排有了新的想法。起源于英美法系衡平法的股东派生诉讼制度成为了当前众多国家公司法改革的倾向点，却也因为其对于例如公司人格独立和资本多数决等传统制度的直接或者间接的否认而引起了人们较为广泛的争议。这项制度得到了公众的广泛关注体现出了各个国家对于当代公司改革和公司制度优化积极的做出了各种尝试和判断。公司股东派生诉讼制度在运作过程中乃至制度本身存在的各种利弊不仅为各国公司的治理提供了经验和教训，更是冲击着公司治理改革的大潮。
一、股东派生诉讼制度的必要性
(一）股东派生诉讼制度是平衡公司内部利益的要求
股东派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼，是指在公司经营过程中当董事、监事、高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，而公司董事会、监事会或者股东大会对此不提起诉讼，由公司一个或者多个股东代表公司对违法、加害的董事、监事或公司高级管理人员提起的诉讼??。[]无论是企业还是政府，一个组织体系要想长足发展其关键在于体系内部各方力量的牵制和平衡，以实现优劣互补、和谐共荣。
为了更好的促进公司内部的优化，当代各公司都逐渐的由以股东会为中心转向以董事会为中心，以期由更加专业的人员来管理公司，为公司创造丰富的利润，但是这种转化却为某些董事、监事、高级管理人员甚至某些大股东以己之便、为己谋利而损害公司的利益提供了方便。公司董事有忠诚义务和勤勉义务，判断董事有没有尽到勤勉义务的标准则是其是否为公司状况的好转积极的做出了决策，但是却不能保证董事和公司的利益完全一致，董事为了自身利益使公司的权益受损的状况时有发生。因为公司的所有权与经营权相分离，股东与公司的联系转变成了股东通过公司的盈利取得分红，一旦公司的利益受损，那么股东的自身权益也会受到影响，特别是那些在公司中股份较少的股东，这种现象在股份有限公司中尤为明显。股份有限公司中股权分散，中小股东基于股份数额的限制对权利的行使越来越淡化，同时在资本多数决的笼罩下，大股东的决策又可能会枉顾中小股东的权益，使得小股东无法保护并争取自己的利益，此时股东派生诉讼无疑成为了中小股东权益的保障。股东派生诉讼制度的目的在于保护股东尤其是中小股东的合法权益，平衡公司内部的各种利益。
(二）股东派生诉讼是投资主体多元化的必然要求
当代社会的公司中，投资主体绝不仅限于三两个，而是呈现出十分多元化的趋势，这种现象在股份有限公司中尤为突出。主体的多元化意味着并不是所有的股东都能参与到公司的经营，同时随着所有权与经营权的普遍分离，股东与公司的经营之间的距离越来越远。为了防止董事、监事和高级管理人员利用职务之便从事不正当的经营活动、损害公司的利益，必须要给股东一定的权利，监督公司经营管理层的行为，以避免他们出现违背忠实义务和勤勉义务的举动。
二、外国股东派生诉讼制度的借鉴
（一）各国派生诉讼制度与我国诉讼制度的异同
股东派生诉讼制度起源于英国，然而英国法更加注重公司的自我运行，不干涉公司的内部决策，宁可牺牲小股东的利益也不愿动摇作为公司存在前提的公司自治。[]这使得这项制度并没有璀璨于大不列颠的沃土上，而是蓬勃发展在美国。不论是大陆法系还是英美法系，各个国家都先后引进了股东派生诉讼制度，并通过对这项制度进行改革，使之适合于本国的发展。
首先，对于股东派生诉讼的前置程序，美国《公司法》遵循“穷尽内部救济原则”，即只有当股东已向公司提出权利要求，并采取适当的行动实现此要求而被公司拒绝，或已经过90天仍不起诉时，股东方可提起派生诉讼。美国法中没有类似我国的向监事会提起诉讼的程序，因为英美法系主要实行单轨制，股东会下设董事会不设监事会，在董事会内部设立独立董事，由独立董事监督董事的行为，因而美国公司股东的诉讼请求通常向董事会提出，[]但是也有为数不多的一些州要求原告除了向董事会提出请求外，还要在提起派生诉讼之前向股东会提出请求。
]和我国同样设置了独立监事会的大陆法系的一些国家多数要求了在前置程序中一般要向监事会提出诉讼请求，各国对前置程序都做出了不同的规定，例如德国《股份法》中，将诉前的审查程序即诉讼许可申请作为股东派生诉讼的前置程序。前置程序作为股东派生诉讼的前提，不论是大陆法系国家、英美法系国家还是我国都尽可能的对其做出适当的规定，以期实现既能对股东做出一定的限制、防止滥诉，又能保证股东充分行使派生诉权的作用。
其次，各国对于派生诉讼的主体问题也有不同的规定。就原告资格而言，我国有限责任公司中所有股东都拥有派生诉权的原告资格，而对于股份有限公司中则有持股时间——连续持股180日和持股比例——单独或合计持有百分之一以上股份的限制。美国法坚持了“当时股份持有”规则，即在侵害公司权益的行为发生时起，直至诉讼终止的整个期间，原告股东必须持有公司的股份。[]这项制度的设计主要是为了防止以取得股东派生诉权为目的来购买股份的投机行为的出现。在德国《股份法》中规定股东派生诉讼的原告必须在起诉的不正当行为被公开之前已经持有股份。与以上两种不同的是，英国法认为股东是在行使公司的权利而非一己之私利，倘若没有他的诉讼行为，则公司所遭受的过错之侵害就无法得到救济，因此英国允许过错发生当前不持有股份的股东提起派生诉权。 ]大陆法系的一些国家对有派生诉权的股东的持股比例大多都有一定的要求，例如，德国要求原告必须持有公司股份10%以上或持有额面总数在200万马克以上，然而英美国家对于提起派生诉讼的原告持有公司股份的比例却不加以限制。再来看被告的范围，我国股份有限公司的被告主要是指董事、监事、高级管理人员和侵犯公司合法权益的他人，虽未对“他人”做出具体明确，但从对派生诉讼中各种程序的解释来看，都呈现出了一种对诉权限制的态度，因而对于“他人”的界定也应该谨慎处理，不能过于宽泛。
]然而美国的派生诉讼制度中的被告的范围却比较广泛，不局限于公司董事的不当行为，还包括其他可能损害公司利益或者从公司行为中获得个人利益的人。
最后，对于股东派生诉讼的费用的担保和承担问题也值得探讨。我国立法上未对诉讼费用的担保和承担做出规定，美国不同的州之间实行的诉讼费用担保模式不同，例如与日本、韩国做法类似的美国加州，要求被告或者公司只要证明原告股东提起诉讼系出于恶意或不存在使公司全体股东受益之可能性时，法院即可以根据被告或公司的请求要求原告提供担保，而《美国标准公司法》模式就不在公司法中规定特别的诉讼费用担保。[]德国的《股份法》第148条则规定，如果法院没有批准诉讼许可程序，则要由申请股东自己承担该项程序的费用，在其他情况下，诉讼费用的承担问题在最后的诉讼中视不同情况而定。
（二）借鉴外国经验，完善我国派生诉讼制度的建构
我国股东派生诉讼制度要想得到更好的发展就要博采众长，从各国的派生诉讼制度的发展和完善中吸取精华。我国股东派生诉讼中被告的范围的限定的困难在于侵害公司利益的“他人”，这一范围不论是做扩大解释还是限缩解释都各有所长又各有所短。美国股东派生诉讼被告的范围颇为广泛，但却没有导致制度的滥用，主要归功于其确定的相对完备的滥诉防范机制。[]我国也可以借鉴美国的经验，对于滥诉的防范进行充分并合理的规定，并且培养和训练高素质的法官队伍对其加以辅助，以达到充分保证股东诉权，不可避免滥用诉权。另外，我国对诉讼费用的担保问题尚没有明确规定，这将是未来我们在这项制度的完善上必须解决的课题，我们可以参考美国的做法，根据股东提起派生诉讼的主观方面是善还是恶，由法院决定是否提供诉讼担保。这样既可以避免真正关心公司利益的中小股东受到担保费用门槛的限制，又可以进一步防止恶意股东的滥诉现象，节约司法资源。
三、我国股东派生诉讼制度的建构
（一）诉权的赋予在我国的具体规定
1. 股东派生诉讼的前置程序
我国新《公司法》中第152条对股东派生诉讼制度的相关问题做出了规定。在董事、高级管理人员在违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司的利益造成损害时，股东的第一救济手段应该是向公司的内部监督机构监事会以及最高权利机构股东大会寻求帮助，如果这两个机构能够向股东伸出援手，那么派生诉讼将不会被提起，股东的问题在公司的内部就会得到解决。只有当前述两个组织不认为诉讼为必要或者没有在法定时限内受理股东的诉讼，以及遇到紧急情况，不立即提起诉讼会使公司的利益受到难以弥补的损害时，股东才可以诉诸于人民法院，寻求外部救济，即股东提起派生诉讼的前提是穷尽内部救济手段。规定了股东派生诉讼的前置程序是为了防止滥诉，节约司法资源，保证司法程序有序合理。
2. 股东派生诉讼的主体要件
股东派生诉讼的主体是整个派生诉讼制度的最基本也是极为重要的组成部分，通过主体的参与使得股东派生诉讼成为了一个真正有灵魂的制度。在股东派生诉讼中主体主要分为原告、被告以及与派生诉讼关联密切的公司。
（1）我国新《公司法》对于原告的规定是有限责任公司的股东以及股份有限公司连续180天以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。之所以这样规定，原因在于相对于股份有限公司而言，有限责任公司更具有人合性，其股权的变动须经过严格的程序，股东之间存在着较为高度的信赖关系，股东与公司之间可以在最大的程度上实现利益的一致性，因而所有的股东只要在法定的条件下，经过法定的程序均可以提起派生诉讼，然而对于股份有限公司中拥有诉权的股东却有持股时间和持股份额的限制，其目的主要是为了排除不关心公司利益，只是为了通过股票上下波动获得利益的炒股者和为了获得派生诉权而持有股份的人。
（2）股东派生诉讼中的被告主要是指损害公司合法权益的董事、监事、高级管理人员和“他人”。股东派生诉讼的重要功效之一就是加强中小股东对公司治理的监督。对于被告范围的限定主要要考虑在公司治理结构中应该接受监督的主体或行为有哪些，不能肆意扩大也不能缩小，同时，谨慎的确定股东派生诉讼中被告的范围也是防止公司内部秩序紊乱的要求。虽然股东派生诉讼在我国目前的实施有一定的困难和阻碍，但也不能通过损害现有的公司治理结构来实现。股东派生诉讼的被告应该是有能力操作公司管理层并且使其为自己的利益谋划而忽视公司利益的人，因而除了已经明确的董事、监事和高级管理人员之外，我国《公司法》虽然没有对“他人”做出具体解释，但它的界定也应该是从能力和行为上同一判断。
（3）公司作为无独立请求权的第三人其在股东派生诉讼中的地位也不容忽视。[]股东自出资之后，其财产不再属于股东而是公司自己的财产。基于独立的财产、组织机构、人员、场所使得公司拥有独立的法人资格，享有独立的民事权利能力和行为能力。股东派生诉讼在一定程度上是对公司人格独立的否认，它与直接诉讼的最主要区别在于侵权人侵犯的是公司的利益而不是股东个人的利益，因而判决的利益归属于公司。公司的权益受到损害本应由公司独立追究，但是基于种种特殊情况使得只能由股东以自己的名义代替公司提起诉讼。
（二）我国股东派生诉讼制度的利弊
1. 股东派生诉讼的积极作用
股东派生诉讼制度目前在各国都有了不同程度的发展和完善，而这项制度之所以能够得到各国法律的青睐在于它对优化公司治理结构有很大的益处。派生诉讼的诉权赋予给股东可以对股东的权利起到积极的保护作用，并有效限制董事、监事和高级管理人员滥用权利、将自身利益凌驾于公司利益之上。更进一步说，一旦大股东与前述三者暗箱操作，那么股东派生诉讼将毫无疑问的为中小股东的利益保驾护航。股东尤其是中小股东拥有了这项权利会使公司的内部力量更加趋向于呈现一种制衡的状态，中小股东加强对公司经营业务的监督，促使董事、监事和高级管理人员积极履行忠实义务和勤勉义务，最终实现公司利益的最大化。 2. 股东派生诉讼的缺陷
任何一个制度都不可能是十全十美、毫无缺陷的，它总会使另外一些主体的利益受到损害，也总会有制度本身的局限性。
股东派生诉讼诚然会起到对中小股东的保护作用，但是一旦不对其加以控制，任其过度的发展，那么股东滥诉则会成为一种不可避免的现象。《公司法》对公司的干涉应该以保证公司正常经营为前提，当股东滥诉普遍时，不仅会造成司法资源的浪费，也会扰乱公司的经营秩序。特别是在股份有限公司中，股东是不断变化的而董事、高级管理人员是固定的，股东滥诉会使后者疲于应诉进而保守经营，致使公司的经营状况陷入困境。
股东派生诉讼制度本身具有滞后性。前置程序的规定会起到尊重公司内部自我救济手段、减轻司法负担的作用，但是在经过不断的提起主张又被搁置不理之后，所消耗的时间是相当多的，一旦出现非常紧急的情况，那么每分每秒所损害的公司的利益都是十分巨大的。如若股东的派生诉讼提起时，公司已然面临破产，那么这种结果是每个与公司关系密切的人都不愿意看到的。
结语：
当今世界，股东派生诉讼制度的蓬勃发展都体现出了各国在本国已有制度建构的基础上主动完善公司法律制度。各国的发展有经验亦有教训，于经验，我们应借鉴；于教训，我们应规避。每一个国家的制度都有其本国的特色，体现出了本土性，因而借鉴别国经验的关键并非是照搬照抄、拿来主义，而应该是对别国制度进行再发展和创造，使之适合我国的法律土壤，最终促使我国法律制度的优化和发展。（作者单位：吉林大学法学院）
注释：
① 范健主编，《商法》（第三版），高等教育出版社，北京大学出版社，第194页。
②李小宁，《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国，美国、德国和中国的比较研究》，法律出版社，2009年版，第22页。
③施天涛，《商法学》（第二版）[M]，北京法律出版社，2004年。
④参见Hamilton, The Law of Corporations,4th ed.,（影印本），中国人民大学出版社2001版，第468页。
⑤赵旭东，《公司法学》[M]，北京高等教育出版社，2003年。
⑥L.B.C Gower , Principle of Modern Company Law ,5th Edition , Sweet & Maxwell L t d. London ,1992.
⑦参见蔡立东，《论股东派生诉讼中被告的范围》，当代法学，2007年1月，第21卷第1期，第158页。
⑧Robert. Hamilton ,The Law of Company（影印本），4th ed.,中国人民大学出版社2001年版，第463页。
⑨傅穹 曹理，股东派生诉讼提起权滥用防止研究——兼评2005年《公司法》的相关规定，当代法学，2006年3月，第20卷第2期，第58页。
⑩参见蔡立东，《论股东派生诉讼中被告的范围》，当代法学，2007年1月，第21卷第1期，第158页。
参考文献：
[1]蔡立东，《论股东派生诉讼中被告的范围》，载于《当代法学》，2007年1月第21卷第1期。
[2]傅穹 曹理，股东派生诉讼提起权滥用防止研究——兼评2005年《公司法》的相关规定，载于《当代法学》，2006年3月第20卷第2期。
[3]Robert. Hamilton ,The Law of Company（影印本），4th ed.,中国人民大学出版社2001年版。
[4]李小宁，《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国，美国、德国和中国的比较研究》，法律出版社，2009年版。
[5]施天涛，《商法学》（第二版）[M]，北京法律出版社，2004年。
[6]L.B.C Gower , Principle of Modern Company Law ,5th Edition , Sweet & Maxwell L t d. London ,1992.
[7]赵旭东，《公司法学》[M]，北京高等教育出版社，2003年。
[8]范健主编，《商法》（第三版），高等教育出版社，北京大学出版社。
关键词：呈贡大学城;吴家营中学;基础教育;现状;建议
随着当代公司的发展，市场分工细化的趋势增强，所有权与经营权分离不仅成为了现代公司治理结构完善并发展的前提，同时也让人们对于公司制度设计的合理安排有了新的想法。起源于英美法系衡平法的股东派生诉讼制度成为了当前众多国家公司法改革的倾向点，却也因为其对于例如公司人格独立和资本多数决等传统制度的直接或者间接的否认而引起了人们较为广泛的争议。这项制度得到了公众的广泛关注体现出了各个国家对于当代公司改革和公司制度优化积极的做出了各种尝试和判断。公司股东派生诉讼制度在运作过程中乃至制度本身存在的各种利弊不仅为各国公司的治理提供了经验和教训，更是冲击着公司治理改革的大潮。
一、股东派生诉讼制度的必要性
(一）股东派生诉讼制度是平衡公司内部利益的要求
股东派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼，是指在公司经营过程中当董事、监事、高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，而公司董事会、监事会或者股东大会对此不提起诉讼，由公司一个或者多个股东代表公司对违法、加害的董事、监事或公司高级管理人员提起的诉讼??。[]无论是企业还是政府，一个组织体系要想长足发展其关键在于体系内部各方力量的牵制和平衡，以实现优劣互补、和谐共荣。
为了更好的促进公司内部的优化，当代各公司都逐渐的由以股东会为中心转向以董事会为中心，以期由更加专业的人员来管理公司，为公司创造丰富的利润，但是这种转化却为某些董事、监事、高级管理人员甚至某些大股东以己之便、为己谋利而损害公司的利益提供了方便。公司董事有忠诚义务和勤勉义务，判断董事有没有尽到勤勉义务的标准则是其是否为公司状况的好转积极的做出了决策，但是却不能保证董事和公司的利益完全一致，董事为了自身利益使公司的权益受损的状况时有发生。因为公司的所有权与经营权相分离，股东与公司的联系转变成了股东通过公司的盈利取得分红，一旦公司的利益受损，那么股东的自身权益也会受到影响，特别是那些在公司中股份较少的股东，这种现象在股份有限公司中尤为明显。股份有限公司中股权分散，中小股东基于股份数额的限制对权利的行使越来越淡化，同时在资本多数决的笼罩下，大股东的决策又可能会枉顾中小股东的权益，使得小股东无法保护并争取自己的利益，此时股东派生诉讼无疑成为了中小股东权益的保障。股东派生诉讼制度的目的在于保护股东尤其是中小股东的合法权益，平衡公司内部的各种利益。
(二）股东派生诉讼是投资主体多元化的必然要求
当代社会的公司中，投资主体绝不仅限于三两个，而是呈现出十分多元化的趋势，这种现象在股份有限公司中尤为突出。主体的多元化意味着并不是所有的股东都能参与到公司的经营，同时随着所有权与经营权的普遍分离，股东与公司的经营之间的距离越来越远。为了防止董事、监事和高级管理人员利用职务之便从事不正当的经营活动、损害公司的利益，必须要给股东一定的权利，监督公司经营管理层的行为，以避免他们出现违背忠实义务和勤勉义务的举动。
二、外国股东派生诉讼制度的借鉴
（一）各国派生诉讼制度与我国诉讼制度的异同
股东派生诉讼制度起源于英国，然而英国法更加注重公司的自我运行，不干涉公司的内部决策，宁可牺牲小股东的利益也不愿动摇作为公司存在前提的公司自治。[]这使得这项制度并没有璀璨于大不列颠的沃土上，而是蓬勃发展在美国。不论是大陆法系还是英美法系，各个国家都先后引进了股东派生诉讼制度，并通过对这项制度进行改革，使之适合于本国的发展。
首先，对于股东派生诉讼的前置程序，美国《公司法》遵循“穷尽内部救济原则”，即只有当股东已向公司提出权利要求，并采取适当的行动实现此要求而被公司拒绝，或已经过90天仍不起诉时，股东方可提起派生诉讼。美国法中没有类似我国的向监事会提起诉讼的程序，因为英美法系主要实行单轨制，股东会下设董事会不设监事会，在董事会内部设立独立董事，由独立董事监督董事的行为，因而美国公司股东的诉讼请求通常向董事会提出，[]但是也有为数不多的一些州要求原告除了向董事会提出请求外，还要在提起派生诉讼之前向股东会提出请求。
]和我国同样设置了独立监事会的大陆法系的一些国家多数要求了在前置程序中一般要向监事会提出诉讼请求，各国对前置程序都做出了不同的规定，例如德国《股份法》中，将诉前的审查程序即诉讼许可申请作为股东派生诉讼的前置程序。前置程序作为股东派生诉讼的前提，不论是大陆法系国家、英美法系国家还是我国都尽可能的对其做出适当的规定，以期实现既能对股东做出一定的限制、防止滥诉，又能保证股东充分行使派生诉权的作用。
其次，各国对于派生诉讼的主体问题也有不同的规定。就原告资格而言，我国有限责任公司中所有股东都拥有派生诉权的原告资格，而对于股份有限公司中则有持股时间——连续持股180日和持股比例——单独或合计持有百分之一以上股份的限制。美国法坚持了“当时股份持有”规则，即在侵害公司权益的行为发生时起，直至诉讼终止的整个期间，原告股东必须持有公司的股份。[]这项制度的设计主要是为了防止以取得股东派生诉权为目的来购买股份的投机行为的出现。在德国《股份法》中规定股东派生诉讼的原告必须在起诉的不正当行为被公开之前已经持有股份。与以上两种不同的是，英国法认为股东是在行使公司的权利而非一己之私利，倘若没有他的诉讼行为，则公司所遭受的过错之侵害就无法得到救济，因此英国允许过错发生当前不持有股份的股东提起派生诉权。 ]大陆法系的一些国家对有派生诉权的股东的持股比例大多都有一定的要求，例如，德国要求原告必须持有公司股份10%以上或持有额面总数在200万马克以上，然而英美国家对于提起派生诉讼的原告持有公司股份的比例却不加以限制。再来看被告的范围，我国股份有限公司的被告主要是指董事、监事、高级管理人员和侵犯公司合法权益的他人，虽未对“他人”做出具体明确，但从对派生诉讼中各种程序的解释来看，都呈现出了一种对诉权限制的态度，因而对于“他人”的界定也应该谨慎处理，不能过于宽泛。
]然而美国的派生诉讼制度中的被告的范围却比较广泛，不局限于公司董事的不当行为，还包括其他可能损害公司利益或者从公司行为中获得个人利益的人。
最后，对于股东派生诉讼的费用的担保和承担问题也值得探讨。我国立法上未对诉讼费用的担保和承担做出规定，美国不同的州之间实行的诉讼费用担保模式不同，例如与日本、韩国做法类似的美国加州，要求被告或者公司只要证明原告股东提起诉讼系出于恶意或不存在使公司全体股东受益之可能性时，法院即可以根据被告或公司的请求要求原告提供担保，而《美国标准公司法》模式就不在公司法中规定特别的诉讼费用担保。[]德国的《股份法》第148条则规定，如果法院没有批准诉讼许可程序，则要由申请股东自己承担该项程序的费用，在其他情况下，诉讼费用的承担问题在最后的诉讼中视不同情况而定。
（二）借鉴外国经验，完善我国派生诉讼制度的建构
我国股东派生诉讼制度要想得到更好的发展就要博采众长，从各国的派生诉讼制度的发展和完善中吸取精华。我国股东派生诉讼中被告的范围的限定的困难在于侵害公司利益的“他人”，这一范围不论是做扩大解释还是限缩解释都各有所长又各有所短。美国股东派生诉讼被告的范围颇为广泛，但却没有导致制度的滥用，主要归功于其确定的相对完备的滥诉防范机制。[]我国也可以借鉴美国的经验，对于滥诉的防范进行充分并合理的规定，并且培养和训练高素质的法官队伍对其加以辅助，以达到充分保证股东诉权，不可避免滥用诉权。另外，我国对诉讼费用的担保问题尚没有明确规定，这将是未来我们在这项制度的完善上必须解决的课题，我们可以参考美国的做法，根据股东提起派生诉讼的主观方面是善还是恶，由法院决定是否提供诉讼担保。这样既可以避免真正关心公司利益的中小股东受到担保费用门槛的限制，又可以进一步防止恶意股东的滥诉现象，节约司法资源。
三、我国股东派生诉讼制度的建构
（一）诉权的赋予在我国的具体规定
1. 股东派生诉讼的前置程序
我国新《公司法》中第152条对股东派生诉讼制度的相关问题做出了规定。在董事、高级管理人员在违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司的利益造成损害时，股东的第一救济手段应该是向公司的内部监督机构监事会以及最高权利机构股东大会寻求帮助，如果这两个机构能够向股东伸出援手，那么派生诉讼将不会被提起，股东的问题在公司的内部就会得到解决。只有当前述两个组织不认为诉讼为必要或者没有在法定时限内受理股东的诉讼，以及遇到紧急情况，不立即提起诉讼会使公司的利益受到难以弥补的损害时，股东才可以诉诸于人民法院，寻求外部救济，即股东提起派生诉讼的前提是穷尽内部救济手段。规定了股东派生诉讼的前置程序是为了防止滥诉，节约司法资源，保证司法程序有序合理。
2. 股东派生诉讼的主体要件
股东派生诉讼的主体是整个派生诉讼制度的最基本也是极为重要的组成部分，通过主体的参与使得股东派生诉讼成为了一个真正有灵魂的制度。在股东派生诉讼中主体主要分为原告、被告以及与派生诉讼关联密切的公司。
（1）我国新《公司法》对于原告的规定是有限责任公司的股东以及股份有限公司连续180天以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。之所以这样规定，原因在于相对于股份有限公司而言，有限责任公司更具有人合性，其股权的变动须经过严格的程序，股东之间存在着较为高度的信赖关系，股东与公司之间可以在最大的程度上实现利益的一致性，因而所有的股东只要在法定的条件下，经过法定的程序均可以提起派生诉讼，然而对于股份有限公司中拥有诉权的股东却有持股时间和持股份额的限制，其目的主要是为了排除不关心公司利益，只是为了通过股票上下波动获得利益的炒股者和为了获得派生诉权而持有股份的人。
（2）股东派生诉讼中的被告主要是指损害公司合法权益的董事、监事、高级管理人员和“他人”。股东派生诉讼的重要功效之一就是加强中小股东对公司治理的监督。对于被告范围的限定主要要考虑在公司治理结构中应该接受监督的主体或行为有哪些，不能肆意扩大也不能缩小，同时，谨慎的确定股东派生诉讼中被告的范围也是防止公司内部秩序紊乱的要求。虽然股东派生诉讼在我国目前的实施有一定的困难和阻碍，但也不能通过损害现有的公司治理结构来实现。股东派生诉讼的被告应该是有能力操作公司管理层并且使其为自己的利益谋划而忽视公司利益的人，因而除了已经明确的董事、监事和高级管理人员之外，我国《公司法》虽然没有对“他人”做出具体解释，但它的界定也应该是从能力和行为上同一判断。
（3）公司作为无独立请求权的第三人其在股东派生诉讼中的地位也不容忽视。[]股东自出资之后，其财产不再属于股东而是公司自己的财产。基于独立的财产、组织机构、人员、场所使得公司拥有独立的法人资格，享有独立的民事权利能力和行为能力。股东派生诉讼在一定程度上是对公司人格独立的否认，它与直接诉讼的最主要区别在于侵权人侵犯的是公司的利益而不是股东个人的利益，因而判决的利益归属于公司。公司的权益受到损害本应由公司独立追究，但是基于种种特殊情况使得只能由股东以自己的名义代替公司提起诉讼。
（二）我国股东派生诉讼制度的利弊
1. 股东派生诉讼的积极作用
股东派生诉讼制度目前在各国都有了不同程度的发展和完善，而这项制度之所以能够得到各国法律的青睐在于它对优化公司治理结构有很大的益处。派生诉讼的诉权赋予给股东可以对股东的权利起到积极的保护作用，并有效限制董事、监事和高级管理人员滥用权利、将自身利益凌驾于公司利益之上。更进一步说，一旦大股东与前述三者暗箱操作，那么股东派生诉讼将毫无疑问的为中小股东的利益保驾护航。股东尤其是中小股东拥有了这项权利会使公司的内部力量更加趋向于呈现一种制衡的状态，中小股东加强对公司经营业务的监督，促使董事、监事和高级管理人员积极履行忠实义务和勤勉义务，最终实现公司利益的最大化。 2. 股东派生诉讼的缺陷
任何一个制度都不可能是十全十美、毫无缺陷的，它总会使另外一些主体的利益受到损害，也总会有制度本身的局限性。
股东派生诉讼诚然会起到对中小股东的保护作用，但是一旦不对其加以控制，任其过度的发展，那么股东滥诉则会成为一种不可避免的现象。《公司法》对公司的干涉应该以保证公司正常经营为前提，当股东滥诉普遍时，不仅会造成司法资源的浪费，也会扰乱公司的经营秩序。特别是在股份有限公司中，股东是不断变化的而董事、高级管理人员是固定的，股东滥诉会使后者疲于应诉进而保守经营，致使公司的经营状况陷入困境。
股东派生诉讼制度本身具有滞后性。前置程序的规定会起到尊重公司内部自我救济手段、减轻司法负担的作用，但是在经过不断的提起主张又被搁置不理之后，所消耗的时间是相当多的，一旦出现非常紧急的情况，那么每分每秒所损害的公司的利益都是十分巨大的。如若股东的派生诉讼提起时，公司已然面临破产，那么这种结果是每个与公司关系密切的人都不愿意看到的。
结语：
当今世界，股东派生诉讼制度的蓬勃发展都体现出了各国在本国已有制度建构的基础上主动完善公司法律制度。各国的发展有经验亦有教训，于经验，我们应借鉴；于教训，我们应规避。每一个国家的制度都有其本国的特色，体现出了本土性，因而借鉴别国经验的关键并非是照搬照抄、拿来主义，而应该是对别国制度进行再发展和创造，使之适合我国的法律土壤，最终促使我国法律制度的优化和发展。（作者单位：吉林大学法学院）
注释：
① 范健主编，《商法》（第三版），高等教育出版社，北京大学出版社，第194页。
②李小宁，《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国，美国、德国和中国的比较研究》，法律出版社，2009年版，第22页。
③施天涛，《商法学》（第二版）[M]，北京法律出版社，2004年。
④参见Hamilton, The Law of Corporations,4th ed.,（影印本），中国人民大学出版社2001版，第468页。
⑤赵旭东，《公司法学》[M]，北京高等教育出版社，2003年。
⑥L.B.C Gower , Principle of Modern Company Law ,5th Edition , Sweet & Maxwell L t d. London ,1992.
⑦参见蔡立东，《论股东派生诉讼中被告的范围》，当代法学，2007年1月，第21卷第1期，第158页。
⑧Robert. Hamilton ,The Law of Company（影印本），4th ed.,中国人民大学出版社2001年版，第463页。
⑨傅穹 曹理，股东派生诉讼提起权滥用防止研究——兼评2005年《公司法》的相关规定，当代法学，2006年3月，第20卷第2期，第58页。
⑩参见蔡立东，《论股东派生诉讼中被告的范围》，当代法学，2007年1月，第21卷第1期，第158页。
参考文献：
[1]蔡立东，《论股东派生诉讼中被告的范围》，载于《当代法学》，2007年1月第21卷第1期。
[2]傅穹 曹理，股东派生诉讼提起权滥用防止研究——兼评2005年《公司法》的相关规定，载于《当代法学》，2006年3月第20卷第2期。
[3]Robert. Hamilton ,The Law of Company（影印本），4th ed.,中国人民大学出版社2001年版。
[4]李小宁，《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国，美国、德国和中国的比较研究》，法律出版社，2009年版。
[5]施天涛，《商法学》（第二版）[M]，北京法律出版社，2004年。
[6]L.B.C Gower , Principle of Modern Company Law ,5th Edition , Sweet & Maxwell L t d. London ,1992.
[7]赵旭东，《公司法学》[M]，北京高等教育出版社，2003年。
[8]范健主编，《商法》（第三版），高等教育出版社，北京大学出版社。