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摘要：自从《行政诉讼法》颁布以来，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的呼声就从未间断，但立法机关迟迟未对强烈的呼声做出回应，最主要的原因是该项制度面临的诸如现行法律解释体制排斥抽象行政行为的司法审查等诸多困境。尽管如此，抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的立法趋势是不容质疑的，因为该行为有接受司法审查的必要性和可行性。
关键词：抽象行政行为；司法审查；困境；可诉性抽象行政行为是学理概念，是指具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不确定的多数人发布的能反复适用的行政规范性文件。从《行政诉讼法》的第12条第2款的规定来看，在我国，抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围。自从《行政诉讼法》颁布以来，将抽象行政行为纳入受案范围的呼声就从未间断，但立法机关迟迟未对强烈的呼声做出回应，其中原因纷繁复杂，然而，在笔者看来，最主要的原因是抽象行政行为司法审查面临的诸多困境。
一、困境阐释
（一）现行的法律解释体制排斥抽象行政行为的司法审查。（1）抽象行政行为的“一元审查”体制。其理由如下：《中华人民共和国立法》第88条规定：全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。据此认为我国已经建立了从全国人大及其常委会到地方各级人大及其常委会的一元审查制度，并且认为如果法院对抽象行政行为进行审查，就会侵犯立法机关的法律解释权，僭越宪法授予法院的职权范围。（2）当前行政诉讼对抽象行政行为进行审查的现象。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、53条的规定，法院只有对行政法规提出合法性、合宪性疑问的权力，按照现行的体制，只能报请全国人大及其常委会裁决，没有直接审查权。人民法院认为规章不符合法律或者行政法规的规定，可以直接适用上位法，与前者相比，法院的权力由疑问权扩大到了法律适用选择权，授予了法官更多自由裁量的权力。有的学者据此认为“这种既有的体制却并非法律解释的过程，而只是提出建议、拒绝使用、报请解释等权力的运用。虽然疑问权和法律选择适用权带有审查的痕迹，但是并不能等同于完全的司法审查，以此为基础自然不能将司法审查的范围扩大到抽象行政行为。”[1]
（二）当下的权力结构阻碍抽象行政行为的司法审查。我国的权力结构与西方的三权分立存在明显差别：全国人民代表大会及其地方各级人民代表大会是我国的权力机关，各级行政机关、审判机关和检查机关都由它产生、对它负责、受它监督，并定期向它汇报工作。我国以人民代表大会制度为核心，建立了一整套分工、监督和协作的权力结构，形成了中国特色的权力运作机制。而西方国家注重立法权、行政权和司法权三者之间的平衡。在西方学者看来，司法机关既没有预算权也没有执法权，只能被动地运用法律，遵循不告不理，所以，大陆法系国家设立了行政法院，建立了司法审查和违宪审查，以制衡日益膨胀的行政权。有的学者将中外权力结构对比后，认为中国当下的权力结构会阻碍抽象行政行为的司法审查，理由有二：“第一，认为我国当下的权力结构并不能容纳纯粹西方模式的分权与制衡的结构，依赖此思想的西方模式的司法审查制度也不能进入到中国的权力框架中。第二，一种静悄悄的宪法革命需要能够实现目标，不仅要仰赖制度设计本身的奥妙，还要社会有强烈的共识以及强大的导向性政策和政治力量的支持。认为贸然将抽象行政行为纳入立法，会增大宪政改革的风险。
（三）司法审查不是中国“弱法院”追求的目标，中国法院只求审判中立。部分学者认为中国法院只求审判中立，而不追求司法审查。他们的理由如下：第一，中国法院必须接受人大的监督，法院的人事、财政甚至具体案件的审判，都有人大监督的“身影”。司法权在整个权力结构的配置中相对处于弱势，无力与行政权抗衡。第二，法院可能无法实现判决结果和部分代表民意和政策的抽象行政行为之间的平衡。第三，当前中国法院的法官还不具备审查抽象行政行为应有的素质。第四，法院拥有审查抽象行政行为权力后，会出现审查权不受监督的困境。
二、困境破解
（一）现行审查体制无法实现有效救济。现行体制下对抽象行政行为的监督途径总共有三种：一是人大和上级行政机关的监督；二是备案审查、法规清理和间接的诉讼监督；三是行政复议中对抽象行政行为的审查。看似完备的制度下，是无法实现对抽象行政行为有效救济的真相。当法官遇到诸如河南种子案时，如果都选择向全国人大常委会上报，等候裁决，无疑会导致诉讼效率特别低下。根据《中华人民共和国行政复议法》第7条，行政复议中对抽象行政行为的审查是行政机关内部的审查，难免会存在机关内部的保护主义现象。
对一些学者以疑问权和法律选择适用权不同于完全的司法审查为由，认为不能将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，笔者认为甚不妥当。第一，法官在审理案件的过程中会遇到大量的法律选择问题，很多法官选择小心翼翼地规避，直接使用上位法，避开下位法。然而，法官能够规避，当事人不会规避，尤其是下位法能给当事人带来巨额利益的时候。法院无法对下位法的不适用做出明确合理的解释和交代，当事人自然无法心服口服，从而使法院无法制止不必要的上诉和缠诉，无法实现法治要求的司法公正和司法透明。第二，疑问权和法律选择适用权与完全的司法审查不同并不意味着抽象行政行为不能纳入法院受案范围。我们可以通过制度的合理限制，将抽象行政行为的一部分审查权授予法院，赋予公民提起附带诉讼的权利，这既不至于使各级人大及其常委会丧失法律解释权，也可解决现实中由大量违法性规章及规章以下规范性文件产生的矛盾，真正发挥法院定纷止争的作用。
（二）当下的权力结构并不阻碍抽象行政行为的司法审查。我国当下的权力结构不会阻碍法院对抽象行政行为的司法审查。理由如下：第一，实现对抽象行政行为的司法审查并不需要我国当下的权力结构容纳西方纯粹权力与制衡的结构，更不能说明司法审查制度不能进入到中国的权力框架之中，克服此困境需要实现对审查权的妥善配置。从我国的法治现状及法规和规章在现实生活中的作用来看，将所有的抽象行政行为纳入诉讼范围显然不太现实。因此，必须对抽象行政行为的诉讼范围加以限制。第二，我国的行政诉讼自行政诉讼法颁布以来，经过十几年的发展，形成了独具中国特色的诉讼制度和模式，关于抽象行政行为的可诉性理论也渐趋成熟，学界在此问题上几乎已经达成了共识。将抽象行政行为纳入立法前，应当解决被诉抽象行政行为的范围、起诉的条件、起诉程序、起诉方式等问题，用相对完善的制度降低将其贸然纳入立法和宪政改革的风险，健全法律救济途径，实现行政诉讼领域中行政机关和行政相对人地位的对等。
（三）只求审判中立的思想可以通过司法改革转变。笔者认为只求审判中立的思想可以通过司法改革转变。理由如下：第一，必须让司法机关中央化，或分地方法院和中央法院，在司法未能完全独立时，至少独立于地方政府，由中央直接领导，就可极大程度避免冤假错案。第二，将法律纳入通识教育的课程，提高民众的法律意识。法官审理案件的过程中，严格以事实为根据，以法律为准绳，不能以民众的情感为依据，坚持审判中立。第三，改革司法考试制度，提高法官的整体素质。第四，可以建立检察院监督抽象行政行为的制度。为保证检察机关独立行使法律监督权，宪法赋予了人民检察院独立于政府、独立于审判机关的组织地位。被诉抽象行政行为案件中，检查机关可以作为公诉机关代表国家起诉做出违法抽象行政行为的行政主体，既可以保证法院的独立审判又可以防止法院滥用司法审查权。
三、正向分析：抽象行政行为接受司法审查的必要性和可行性
（一）抽象行政行为接受司法审查的必要性。首先，是抽象行政行为特性的要求。抽象行政行为针对的对象是不特定的，违法的抽象行政行为必然会牵涉以此为基础的具体行政行为，损害更多公民的权益。其次，规制违法抽象行政行为的迫切需要。由于缺乏有效的监督，违法抽象行政行为较为普遍，以此为依据侵犯公民人身权、财产权的现象屡见不鲜，对抽象行政行为进行规制已是不可回避的现实需求。再次，行政法治要求抽象行政行为纳入诉讼范围，“一方面，行政权的扩张意味着经济社会发展所必须的秩序得到保障，另一方面，意味着公民的权益可能受到侵害的威胁增大”抽象行政行为几乎渗透于社会生活的方方面面，将其纳入诉讼范围是制约日益扩张的行政权的必然要求。最后，降低司法成本的要求。具体行政行为依赖于抽象行政行为，仅对以个案表现的具体行政行为审查而忽略其背后的抽象行政行为势必会增加不必要的司法成本，“治标不治本”的消极审查权不利于实现法院降低办案成本的目标。
（二）抽象行政行为接受司法审查的可能性。第一，在现行体制下，法院审理具体行政行为的过程中，法院无权做出宣布地方性法规无效的决定，但有选择适用更高位阶的法律规范文件的职权和责任。目前我国宪法框架和司法体制下，人民法院没有合宪性审查权是毫无疑问的，但人民法院有无合法性审查权是值得深思的。事实上，法官选择法律的过程中，为保证公平，实质上已对抽象行政行为的合法性做了附带性审查，这为将来行政诉讼受案范围扩大至抽象行政行为奠定了现实基础。第二，行政复议制度提供了法律基础。前文已有提及，《中华人民共和国行政复议法》中已经规定了对抽象行政行为的审查制度，为抽象行政行为纳入行政诉讼法积累了经验。第三，虽然我国权力结构根本不同于国外的三权分立制度，但是我们仍然可以借鉴其宝贵经验为我所用，建立中国特色的司法审查体制。
结语：虽然在现实中面临不少关于抽象行政行为可诉性的理论难题，甚至陷入困境，但是抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的立法趋势是不容质疑的。作为一个新兴事物，必然会在发展过程受到诸如民众争论、政策选择以及地方保护主义等势力的阻挠，因此渐进式的改革不失为一种很好的选择。然而，抽象行政行为的司法审查符合我国司法改革的方向，此项制度必定会冲破重重困境，最终成为我国行政诉讼法中的一项重要制度，将会对保障公民合法权益，平衡行政诉讼中行政主体和行政相对人的法律地位，控制行政权发挥更大的作用。
参考文献：
[1] 李少文.抽象行政行为司法审查的困境分析[J].中共青岛市委党校青岛行政学院学报,2012,(3).
[2] 万毅、林喜芬.精英意识与大众诉求：中国司法改革的精神危机及其消解[J].政治与法律，2004,(2):111.
关键词：抽象行政行为；司法审查；困境；可诉性抽象行政行为是学理概念，是指具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不确定的多数人发布的能反复适用的行政规范性文件。从《行政诉讼法》的第12条第2款的规定来看，在我国，抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围。自从《行政诉讼法》颁布以来，将抽象行政行为纳入受案范围的呼声就从未间断，但立法机关迟迟未对强烈的呼声做出回应，其中原因纷繁复杂，然而，在笔者看来，最主要的原因是抽象行政行为司法审查面临的诸多困境。
一、困境阐释
（一）现行的法律解释体制排斥抽象行政行为的司法审查。（1）抽象行政行为的“一元审查”体制。其理由如下：《中华人民共和国立法》第88条规定：全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。据此认为我国已经建立了从全国人大及其常委会到地方各级人大及其常委会的一元审查制度，并且认为如果法院对抽象行政行为进行审查，就会侵犯立法机关的法律解释权，僭越宪法授予法院的职权范围。（2）当前行政诉讼对抽象行政行为进行审查的现象。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、53条的规定，法院只有对行政法规提出合法性、合宪性疑问的权力，按照现行的体制，只能报请全国人大及其常委会裁决，没有直接审查权。人民法院认为规章不符合法律或者行政法规的规定，可以直接适用上位法，与前者相比，法院的权力由疑问权扩大到了法律适用选择权，授予了法官更多自由裁量的权力。有的学者据此认为“这种既有的体制却并非法律解释的过程，而只是提出建议、拒绝使用、报请解释等权力的运用。虽然疑问权和法律选择适用权带有审查的痕迹，但是并不能等同于完全的司法审查，以此为基础自然不能将司法审查的范围扩大到抽象行政行为。”[1]
（二）当下的权力结构阻碍抽象行政行为的司法审查。我国的权力结构与西方的三权分立存在明显差别：全国人民代表大会及其地方各级人民代表大会是我国的权力机关，各级行政机关、审判机关和检查机关都由它产生、对它负责、受它监督，并定期向它汇报工作。我国以人民代表大会制度为核心，建立了一整套分工、监督和协作的权力结构，形成了中国特色的权力运作机制。而西方国家注重立法权、行政权和司法权三者之间的平衡。在西方学者看来，司法机关既没有预算权也没有执法权，只能被动地运用法律，遵循不告不理，所以，大陆法系国家设立了行政法院，建立了司法审查和违宪审查，以制衡日益膨胀的行政权。有的学者将中外权力结构对比后，认为中国当下的权力结构会阻碍抽象行政行为的司法审查，理由有二：“第一，认为我国当下的权力结构并不能容纳纯粹西方模式的分权与制衡的结构，依赖此思想的西方模式的司法审查制度也不能进入到中国的权力框架中。第二，一种静悄悄的宪法革命需要能够实现目标，不仅要仰赖制度设计本身的奥妙，还要社会有强烈的共识以及强大的导向性政策和政治力量的支持。认为贸然将抽象行政行为纳入立法，会增大宪政改革的风险。
（三）司法审查不是中国“弱法院”追求的目标，中国法院只求审判中立。部分学者认为中国法院只求审判中立，而不追求司法审查。他们的理由如下：第一，中国法院必须接受人大的监督，法院的人事、财政甚至具体案件的审判，都有人大监督的“身影”。司法权在整个权力结构的配置中相对处于弱势，无力与行政权抗衡。第二，法院可能无法实现判决结果和部分代表民意和政策的抽象行政行为之间的平衡。第三，当前中国法院的法官还不具备审查抽象行政行为应有的素质。第四，法院拥有审查抽象行政行为权力后，会出现审查权不受监督的困境。
二、困境破解
（一）现行审查体制无法实现有效救济。现行体制下对抽象行政行为的监督途径总共有三种：一是人大和上级行政机关的监督；二是备案审查、法规清理和间接的诉讼监督；三是行政复议中对抽象行政行为的审查。看似完备的制度下，是无法实现对抽象行政行为有效救济的真相。当法官遇到诸如河南种子案时，如果都选择向全国人大常委会上报，等候裁决，无疑会导致诉讼效率特别低下。根据《中华人民共和国行政复议法》第7条，行政复议中对抽象行政行为的审查是行政机关内部的审查，难免会存在机关内部的保护主义现象。
对一些学者以疑问权和法律选择适用权不同于完全的司法审查为由，认为不能将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，笔者认为甚不妥当。第一，法官在审理案件的过程中会遇到大量的法律选择问题，很多法官选择小心翼翼地规避，直接使用上位法，避开下位法。然而，法官能够规避，当事人不会规避，尤其是下位法能给当事人带来巨额利益的时候。法院无法对下位法的不适用做出明确合理的解释和交代，当事人自然无法心服口服，从而使法院无法制止不必要的上诉和缠诉，无法实现法治要求的司法公正和司法透明。第二，疑问权和法律选择适用权与完全的司法审查不同并不意味着抽象行政行为不能纳入法院受案范围。我们可以通过制度的合理限制，将抽象行政行为的一部分审查权授予法院，赋予公民提起附带诉讼的权利，这既不至于使各级人大及其常委会丧失法律解释权，也可解决现实中由大量违法性规章及规章以下规范性文件产生的矛盾，真正发挥法院定纷止争的作用。
（二）当下的权力结构并不阻碍抽象行政行为的司法审查。我国当下的权力结构不会阻碍法院对抽象行政行为的司法审查。理由如下：第一，实现对抽象行政行为的司法审查并不需要我国当下的权力结构容纳西方纯粹权力与制衡的结构，更不能说明司法审查制度不能进入到中国的权力框架之中，克服此困境需要实现对审查权的妥善配置。从我国的法治现状及法规和规章在现实生活中的作用来看，将所有的抽象行政行为纳入诉讼范围显然不太现实。因此，必须对抽象行政行为的诉讼范围加以限制。第二，我国的行政诉讼自行政诉讼法颁布以来，经过十几年的发展，形成了独具中国特色的诉讼制度和模式，关于抽象行政行为的可诉性理论也渐趋成熟，学界在此问题上几乎已经达成了共识。将抽象行政行为纳入立法前，应当解决被诉抽象行政行为的范围、起诉的条件、起诉程序、起诉方式等问题，用相对完善的制度降低将其贸然纳入立法和宪政改革的风险，健全法律救济途径，实现行政诉讼领域中行政机关和行政相对人地位的对等。
（三）只求审判中立的思想可以通过司法改革转变。笔者认为只求审判中立的思想可以通过司法改革转变。理由如下：第一，必须让司法机关中央化，或分地方法院和中央法院，在司法未能完全独立时，至少独立于地方政府，由中央直接领导，就可极大程度避免冤假错案。第二，将法律纳入通识教育的课程，提高民众的法律意识。法官审理案件的过程中，严格以事实为根据，以法律为准绳，不能以民众的情感为依据，坚持审判中立。第三，改革司法考试制度，提高法官的整体素质。第四，可以建立检察院监督抽象行政行为的制度。为保证检察机关独立行使法律监督权，宪法赋予了人民检察院独立于政府、独立于审判机关的组织地位。被诉抽象行政行为案件中，检查机关可以作为公诉机关代表国家起诉做出违法抽象行政行为的行政主体，既可以保证法院的独立审判又可以防止法院滥用司法审查权。
三、正向分析：抽象行政行为接受司法审查的必要性和可行性
（一）抽象行政行为接受司法审查的必要性。首先，是抽象行政行为特性的要求。抽象行政行为针对的对象是不特定的，违法的抽象行政行为必然会牵涉以此为基础的具体行政行为，损害更多公民的权益。其次，规制违法抽象行政行为的迫切需要。由于缺乏有效的监督，违法抽象行政行为较为普遍，以此为依据侵犯公民人身权、财产权的现象屡见不鲜，对抽象行政行为进行规制已是不可回避的现实需求。再次，行政法治要求抽象行政行为纳入诉讼范围，“一方面，行政权的扩张意味着经济社会发展所必须的秩序得到保障，另一方面，意味着公民的权益可能受到侵害的威胁增大”抽象行政行为几乎渗透于社会生活的方方面面，将其纳入诉讼范围是制约日益扩张的行政权的必然要求。最后，降低司法成本的要求。具体行政行为依赖于抽象行政行为，仅对以个案表现的具体行政行为审查而忽略其背后的抽象行政行为势必会增加不必要的司法成本，“治标不治本”的消极审查权不利于实现法院降低办案成本的目标。
（二）抽象行政行为接受司法审查的可能性。第一，在现行体制下，法院审理具体行政行为的过程中，法院无权做出宣布地方性法规无效的决定，但有选择适用更高位阶的法律规范文件的职权和责任。目前我国宪法框架和司法体制下，人民法院没有合宪性审查权是毫无疑问的，但人民法院有无合法性审查权是值得深思的。事实上，法官选择法律的过程中，为保证公平，实质上已对抽象行政行为的合法性做了附带性审查，这为将来行政诉讼受案范围扩大至抽象行政行为奠定了现实基础。第二，行政复议制度提供了法律基础。前文已有提及，《中华人民共和国行政复议法》中已经规定了对抽象行政行为的审查制度，为抽象行政行为纳入行政诉讼法积累了经验。第三，虽然我国权力结构根本不同于国外的三权分立制度，但是我们仍然可以借鉴其宝贵经验为我所用，建立中国特色的司法审查体制。
结语：虽然在现实中面临不少关于抽象行政行为可诉性的理论难题，甚至陷入困境，但是抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的立法趋势是不容质疑的。作为一个新兴事物，必然会在发展过程受到诸如民众争论、政策选择以及地方保护主义等势力的阻挠，因此渐进式的改革不失为一种很好的选择。然而，抽象行政行为的司法审查符合我国司法改革的方向，此项制度必定会冲破重重困境，最终成为我国行政诉讼法中的一项重要制度，将会对保障公民合法权益，平衡行政诉讼中行政主体和行政相对人的法律地位，控制行政权发挥更大的作用。
参考文献：
[1] 李少文.抽象行政行为司法审查的困境分析[J].中共青岛市委党校青岛行政学院学报,2012,(3).
[2] 万毅、林喜芬.精英意识与大众诉求：中国司法改革的精神危机及其消解[J].政治与法律，2004,(2):111.