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[摘要]近年来，传统优秀民间文化越来越受到社会的重视，对传统民间手工艺品等传统优秀文化进行怎样的法律保护一直存在着争议。采用法律来保护传统民间手工艺品已是大多数国家的选择，我国也在著作权法中把民间文学艺术列为保护客体，但在实践中并没有起到有效的保护。文章试图从法律保护的模糊性和边缘性，专利法和著作权法目的与传统民间手工艺品保护目的的矛盾，权利主体的模糊性等方面论述传统民间手工艺品法律保护的困难。分析保护之困难，以便得出有效的保护措施在确定权利主体的基础上进行专门性的立法予以保护。
[关键词]传统民间手工艺品 法律保护 权利主体
中图分类号：J5 文献标识码：A 文章编号：1671－7597（2008）0420136－02
传统民间手工艺品是指某一群体或群体中的个体创造并得到认同，体现群体共同期望、情感、信仰、利益，并在一定区域内代代流传，不断发展的一种有形的文学艺术表达。作为我国优秀传统文化的重要组成部分，其具有群体性、民族性、地域性、艺术性、传承性、变异性、技艺性等特点，是优秀民俗文化的重要体现，是中华民族的宝贵财富，充满着浓厚的民族风情和地方特色，反映了民族共同的信仰和风俗习惯，表现出特定民族的风尚和兴趣。作为一个五千年的文明古国，我国拥有着辉煌灿烂的民间文化遗产，其表现之一就是拥有大量的历史悠久、各具特色的传统民间手工艺品。但是，传统民间手工艺品等传统优秀文化却在现代化的冲击下面临着失传、灭绝的危险。比如，被称为“燕京八绝”之一的景泰蓝，本来要经过掐丝、点蓝等十几道工序，但随着生产的无限扩大，产品数量的急剧增长，景泰蓝也因做工拙劣、价格低廉而沦落成了地摊货；曾经绝天下的宫廷艺术，其命运也令人堪忧。对传统民间手工艺品进行保护尤其是法律的保护迫在眉睫。然而，对传统民间手工艺品进行保护面临却面临着种种困难：民间手工艺掌握者稀少、后继乏人；手工艺保有人处于弱势地位，产品无销路，难以扩大影响；交通不便、信息不灵，政府扶持力度太弱；传统手工艺与现代市场经济的矛盾等等。
为了解我国传统民间手工艺品法律保护实践中存在的问题，笔者于2006年暑假和其它社会实践队员一起调查、走访了上海、南京、武汉、江西、广西等五地的民间手工艺品市场，对近300名手工艺人进行了调查和走访。在获得充分感性材料的基础上对法律保护之困难进行了分析。
一、法律保护的模糊性和边缘性
我国对传统民间手工艺品等传统民间文化的法律保护总体上呈现出“内容少、法律散、手段弱”的特点。内容少是指国内对传统民间手工艺品等传统民间文化的保护主体和权利内容认识不足，涉及对传统优秀民间文化的保护的实践不多；法律散是指对传统民间手工艺品等传统优秀民间文化保护的法律散见于宪法、民族区域自治法、《专利法》、《著作权法》、《传统工艺美术保护条例》等之中，没有形成一个体系，缺少专门规定；手段弱是指传统民间手工艺品等传统优秀民间文化的保护措施缺乏，没有根据它的特殊性采取特殊的手段。
传统民间手工艺品作为传统民间手工艺的载体，是传统手工技艺的物质体现。作为一种技术，传统手工技艺理应受到专利法的保护；作为一种工艺美术品，传统手工艺品应该受到专利法上外观设计的保护和作为一种著作权保护。但是传统民间手工艺品的群体性、民族性、传承性、变异性又决定了它不具备专利法上的新颖性、创造性和有期限性等条件，也不具备著作权法上独创性等条件。我国著作权法第六条规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。但是，直到现在相关规定也没有出台。传统民间手工艺品应该得到法律的保护，但又不完全具备法律保护的实质性条件，呈现出法律保护边缘化的特点。
二、专利法、著作权法的目的和对传统民间手工艺品进行保护的目的的矛盾
专利制度是以授予专利权人专利权为形式，保护发明创造为手段，目的在于刺激技术创新和推广新技术，实现发展的目标。著作权法的目的是通过设定著作权制度对作品作者的相关权益进行保护，以此来鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的繁荣。专利法和著作权法本质上都是以个人权利为中心的法律体系，体现出对个人权利的尊重。而传统民间手工艺品等民间文学艺术是中国文化的母体，是民族精神情感、个性特征、凝聚力、亲和力的载体，反映的是群体共同的而非某一个个体的思想感情和审美情趣，对传统民间手工艺品等民间文学艺术形式进行保护主要是为了拯救民族精神，维护其来源群体的精神和经济利益，鼓励来源群体保护和传承优秀民间文化的积极性，同时促使社会对优秀民间文化的正常利用。在权利内容方面，专利法和著作权法更注重经济权利，而传统民间手工艺品的保护更多的是考虑精神权利方面的东西。显然，以保护个人权利为出发点、激励技术创新和创作为目的的专利法和著作权法显然难以满足保护传统民间手工艺品的出发点和目的。况且，专利法和著作权法的保护的特点之一是具有法定的时间性（主要是指经济权利），法定期限届满以后，其财产性价值将耗尽而进入公有领域，成为社会公共财产。传统民间手工艺品是一种连续、缓慢的创作活动的产物，其创作和流传过程往往长于专利法和著作权法对特定技术和作品的保护期，若依照专利权和著作权的时间性，那么许多传统民间手工艺品可能早已进入了公有领域。传统民间手工艺品等传统优秀民间文化的价值往往随着时间的流逝而不断地增值，如果对其予以有期限的保护，从法理和逻辑上都难以成立。
三、传统民间手工艺品权利主体难以确定，很多传统民间手工艺品的保护主体处于模糊状态
笔者认为要保护传统民间手工艺品，必须先确定其权利主体，即什么样的人能主张基于传统民间手工艺品产生的权利。实践中，许多民间传统手工艺品的制作技艺已经进入了公有领域，其创作的原始主体根本无法确定。很多具有特色的手工技艺已被很多人掌握，成为人们的一种经济来源管道。调查走访过程中，我们了解到传统民间手工艺品来源的广泛性和模糊性。市场上的手工艺品有的是从作坊或者是厂家进货的，有的是自家生产的，有仿制他人的等等，民间手工艺俨然已经成为公有的技术。总体上，靠自家生产的只仅占48.1%，而这其中只有24.5%人说他们的生产技术是通过“祖传”而来的，更多的是通过仿制别人而来。而且，群体性特点决定了群体中的任何一个个体都可能对传统民间手工艺品的创作贡献了自己的力量，但是传统民间手工艺品又并非这些个体创作简单相加的结果，通过群体内部不间断的模仿改造模仿，最终传统民间手工艺品体现出的是整个群体共同的期望、思想和特征，群体中没有任何一个成员得对其主张“创造者的权利”，也根本无法找到一个专利法和著作权法意义下的那种明确而具体的发明者和创作者。整理者、采风者、搜集者等等都对传统民间手工艺品享有利益。法律保护，必须有明确的权利主体作为前提。我们论及传统民间手工艺品法律保护权利的时候，到底该真正保护谁的权利呢？权利主体的不确定性、模糊性和复杂性也决定了传统民间手工艺品著作权保护的工作任重道远。
四、财政支持少，现有的法律法规未能得到有效的实施
根本性法律《宪法》明确规定了保护少数民族文化的原则，为我们进行民间手工艺品等传统优秀民间文化的法律保护提供了原则性的指导。 我国民族区域自治法中则指出民族自治地方的自治机关应继承和发扬民族文化的优良传统；并自主的发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等民族文化事业，并收集、整理、翻译和出版民族书籍，保护民族的名胜古迹，珍贵文物和其他重要历史文化遗产。在传统民间手工艺品的法律保护实践中，各个部门地方已经制定了相关的条例。1997年国务院发布的《传统工艺美术保护条例》，对传统工艺美术做出明确的标准规定。同时，江苏、广西壮族自治区等地都分别颁布了地方性法规对传统民间手工艺品等传统优秀文化加以保护。然而，在笔者的调查走访中，并没有感受到法规条例实施的效果。调查发现有55.7%的生产商或是销售商不清楚当地是否有专门的法律法规来保护民间手工艺品，而只有18.3%的人认为当地有专门法律来保护传统民间手工艺品。要想从根本上解决民间手工艺品的保护问题，仅有制度是不行的，更要实际的落实和遵守。
在调查中，我们发现传统民间手工艺品等传统优秀民间文化得不到社会的重视，没有政策上的支持，更没有财政上的支持。我们了解到很多地方之所以没有把已制定好的法规、政策实施落实好，最大的原因是财政支持不够。没有专门的部门，没有专门的人员和特定的资金投入，谁愿意为传统民间手工艺品的保护工作献上自己的时间和精力呢？
五、与传统民间手工艺品密切相关的人员的法律保护意识淡薄
调查中发现，知道传统民间手工艺品受到法律保护的只占38.1%，而61.9%的人都不知道传统民间手工艺品是受到法律保护的。在这些人当中却有51.9%的人希望他们的民间手工艺品得到法律的保护。一方面不知道民间手工艺受到法律保护，另一方面希望得到法律保护。笔者认为关键在于与传统民间手工艺品密切相关的人员的法律意识尤其是著作权意识的淡薄。在我国，法律意识的缺失不仅仅是民间手工艺品保有者们特有的现象，也是整个中华民族普遍存在的问题。
笔者认为，在我国对传统民间手工艺品进行法律上的保护，有其必要性也有可行性，但面临着重重困难。必要性在于传统民间手工艺品等传统优秀民间文化代表着特定群体的利益、国家利益和民族利益，是中华民族能够长久屹立于世界民族之林的基础。可行性在于国际上有法律保护的先例，国内有一定的法律保护实践。对传统民间手工艺品等传统优秀文化进行法律保护，必须在确定权利主体或者是保护主体的情况进行专门性的立法予以保护。
注释：
①李友根等著 《知识产权法》科学出版社 第9页。
②刘胜红，《论民间文学艺术著作权法保护的局限性》 肇庆学院学报 2006年第01期 。
③本文相关数据来源于笔者参加的校科研立项《关于我国民间手工艺品法律保护现状调查》的调查统计表， 下同。
④刘胜红，《论民间文学艺术著作权法保护的局限性》 肇庆学院学报 2006年01期。
⑤宪法第119条：民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科技、文化、卫生、体育事业；保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。
⑥民族区域自治法 第6条和第38条。
参考文献：
[1]《论传统知识的知识产权保护》严永和著 法律出版社，2006年第一版.
[2]《知识产权法》徐棣枫、李友根等著，科学出版社，2005年第一版.
[3]《知识产权视野中的民间文艺保护》管育鹰著，法律出版社，2006年版.
[4]《中国民间工艺》廉晓春，许平著，杭州：浙江教育出版社，1995版.
[5]《中国乡土手工艺（续篇）》高星著，陕西师范大学出版社，2006年版.
[6]《中国传统民间工艺》董季群著，天津古籍出版社，2004年版.
[7]《传扬生活妙韵的巧技云南民族工艺》 杨雪果著，云南教育出版社，2000年版.
[8]《中国少数民族工艺》徐万邦著，中国画报出版社，2004年版.
作者简介：
张国祥，男，壮族，广西百色人。中南民族大学，专业：法学研究方向：民商法学。
[关键词]传统民间手工艺品 法律保护 权利主体
中图分类号：J5 文献标识码：A 文章编号：1671－7597（2008）0420136－02
传统民间手工艺品是指某一群体或群体中的个体创造并得到认同，体现群体共同期望、情感、信仰、利益，并在一定区域内代代流传，不断发展的一种有形的文学艺术表达。作为我国优秀传统文化的重要组成部分，其具有群体性、民族性、地域性、艺术性、传承性、变异性、技艺性等特点，是优秀民俗文化的重要体现，是中华民族的宝贵财富，充满着浓厚的民族风情和地方特色，反映了民族共同的信仰和风俗习惯，表现出特定民族的风尚和兴趣。作为一个五千年的文明古国，我国拥有着辉煌灿烂的民间文化遗产，其表现之一就是拥有大量的历史悠久、各具特色的传统民间手工艺品。但是，传统民间手工艺品等传统优秀文化却在现代化的冲击下面临着失传、灭绝的危险。比如，被称为“燕京八绝”之一的景泰蓝，本来要经过掐丝、点蓝等十几道工序，但随着生产的无限扩大，产品数量的急剧增长，景泰蓝也因做工拙劣、价格低廉而沦落成了地摊货；曾经绝天下的宫廷艺术，其命运也令人堪忧。对传统民间手工艺品进行保护尤其是法律的保护迫在眉睫。然而，对传统民间手工艺品进行保护面临却面临着种种困难：民间手工艺掌握者稀少、后继乏人；手工艺保有人处于弱势地位，产品无销路，难以扩大影响；交通不便、信息不灵，政府扶持力度太弱；传统手工艺与现代市场经济的矛盾等等。
为了解我国传统民间手工艺品法律保护实践中存在的问题，笔者于2006年暑假和其它社会实践队员一起调查、走访了上海、南京、武汉、江西、广西等五地的民间手工艺品市场，对近300名手工艺人进行了调查和走访。在获得充分感性材料的基础上对法律保护之困难进行了分析。
一、法律保护的模糊性和边缘性
我国对传统民间手工艺品等传统民间文化的法律保护总体上呈现出“内容少、法律散、手段弱”的特点。内容少是指国内对传统民间手工艺品等传统民间文化的保护主体和权利内容认识不足，涉及对传统优秀民间文化的保护的实践不多；法律散是指对传统民间手工艺品等传统优秀民间文化保护的法律散见于宪法、民族区域自治法、《专利法》、《著作权法》、《传统工艺美术保护条例》等之中，没有形成一个体系，缺少专门规定；手段弱是指传统民间手工艺品等传统优秀民间文化的保护措施缺乏，没有根据它的特殊性采取特殊的手段。
传统民间手工艺品作为传统民间手工艺的载体，是传统手工技艺的物质体现。作为一种技术，传统手工技艺理应受到专利法的保护；作为一种工艺美术品，传统手工艺品应该受到专利法上外观设计的保护和作为一种著作权保护。但是传统民间手工艺品的群体性、民族性、传承性、变异性又决定了它不具备专利法上的新颖性、创造性和有期限性等条件，也不具备著作权法上独创性等条件。我国著作权法第六条规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。但是，直到现在相关规定也没有出台。传统民间手工艺品应该得到法律的保护，但又不完全具备法律保护的实质性条件，呈现出法律保护边缘化的特点。
二、专利法、著作权法的目的和对传统民间手工艺品进行保护的目的的矛盾
专利制度是以授予专利权人专利权为形式，保护发明创造为手段，目的在于刺激技术创新和推广新技术，实现发展的目标。著作权法的目的是通过设定著作权制度对作品作者的相关权益进行保护，以此来鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的繁荣。专利法和著作权法本质上都是以个人权利为中心的法律体系，体现出对个人权利的尊重。而传统民间手工艺品等民间文学艺术是中国文化的母体，是民族精神情感、个性特征、凝聚力、亲和力的载体，反映的是群体共同的而非某一个个体的思想感情和审美情趣，对传统民间手工艺品等民间文学艺术形式进行保护主要是为了拯救民族精神，维护其来源群体的精神和经济利益，鼓励来源群体保护和传承优秀民间文化的积极性，同时促使社会对优秀民间文化的正常利用。在权利内容方面，专利法和著作权法更注重经济权利，而传统民间手工艺品的保护更多的是考虑精神权利方面的东西。显然，以保护个人权利为出发点、激励技术创新和创作为目的的专利法和著作权法显然难以满足保护传统民间手工艺品的出发点和目的。况且，专利法和著作权法的保护的特点之一是具有法定的时间性（主要是指经济权利），法定期限届满以后，其财产性价值将耗尽而进入公有领域，成为社会公共财产。传统民间手工艺品是一种连续、缓慢的创作活动的产物，其创作和流传过程往往长于专利法和著作权法对特定技术和作品的保护期，若依照专利权和著作权的时间性，那么许多传统民间手工艺品可能早已进入了公有领域。传统民间手工艺品等传统优秀民间文化的价值往往随着时间的流逝而不断地增值，如果对其予以有期限的保护，从法理和逻辑上都难以成立。
三、传统民间手工艺品权利主体难以确定，很多传统民间手工艺品的保护主体处于模糊状态
笔者认为要保护传统民间手工艺品，必须先确定其权利主体，即什么样的人能主张基于传统民间手工艺品产生的权利。实践中，许多民间传统手工艺品的制作技艺已经进入了公有领域，其创作的原始主体根本无法确定。很多具有特色的手工技艺已被很多人掌握，成为人们的一种经济来源管道。调查走访过程中，我们了解到传统民间手工艺品来源的广泛性和模糊性。市场上的手工艺品有的是从作坊或者是厂家进货的，有的是自家生产的，有仿制他人的等等，民间手工艺俨然已经成为公有的技术。总体上，靠自家生产的只仅占48.1%，而这其中只有24.5%人说他们的生产技术是通过“祖传”而来的，更多的是通过仿制别人而来。而且，群体性特点决定了群体中的任何一个个体都可能对传统民间手工艺品的创作贡献了自己的力量，但是传统民间手工艺品又并非这些个体创作简单相加的结果，通过群体内部不间断的模仿改造模仿，最终传统民间手工艺品体现出的是整个群体共同的期望、思想和特征，群体中没有任何一个成员得对其主张“创造者的权利”，也根本无法找到一个专利法和著作权法意义下的那种明确而具体的发明者和创作者。整理者、采风者、搜集者等等都对传统民间手工艺品享有利益。法律保护，必须有明确的权利主体作为前提。我们论及传统民间手工艺品法律保护权利的时候，到底该真正保护谁的权利呢？权利主体的不确定性、模糊性和复杂性也决定了传统民间手工艺品著作权保护的工作任重道远。
四、财政支持少，现有的法律法规未能得到有效的实施
根本性法律《宪法》明确规定了保护少数民族文化的原则，为我们进行民间手工艺品等传统优秀民间文化的法律保护提供了原则性的指导。 我国民族区域自治法中则指出民族自治地方的自治机关应继承和发扬民族文化的优良传统；并自主的发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等民族文化事业，并收集、整理、翻译和出版民族书籍，保护民族的名胜古迹，珍贵文物和其他重要历史文化遗产。在传统民间手工艺品的法律保护实践中，各个部门地方已经制定了相关的条例。1997年国务院发布的《传统工艺美术保护条例》，对传统工艺美术做出明确的标准规定。同时，江苏、广西壮族自治区等地都分别颁布了地方性法规对传统民间手工艺品等传统优秀文化加以保护。然而，在笔者的调查走访中，并没有感受到法规条例实施的效果。调查发现有55.7%的生产商或是销售商不清楚当地是否有专门的法律法规来保护民间手工艺品，而只有18.3%的人认为当地有专门法律来保护传统民间手工艺品。要想从根本上解决民间手工艺品的保护问题，仅有制度是不行的，更要实际的落实和遵守。
在调查中，我们发现传统民间手工艺品等传统优秀民间文化得不到社会的重视，没有政策上的支持，更没有财政上的支持。我们了解到很多地方之所以没有把已制定好的法规、政策实施落实好，最大的原因是财政支持不够。没有专门的部门，没有专门的人员和特定的资金投入，谁愿意为传统民间手工艺品的保护工作献上自己的时间和精力呢？
五、与传统民间手工艺品密切相关的人员的法律保护意识淡薄
调查中发现，知道传统民间手工艺品受到法律保护的只占38.1%，而61.9%的人都不知道传统民间手工艺品是受到法律保护的。在这些人当中却有51.9%的人希望他们的民间手工艺品得到法律的保护。一方面不知道民间手工艺受到法律保护，另一方面希望得到法律保护。笔者认为关键在于与传统民间手工艺品密切相关的人员的法律意识尤其是著作权意识的淡薄。在我国，法律意识的缺失不仅仅是民间手工艺品保有者们特有的现象，也是整个中华民族普遍存在的问题。
笔者认为，在我国对传统民间手工艺品进行法律上的保护，有其必要性也有可行性，但面临着重重困难。必要性在于传统民间手工艺品等传统优秀民间文化代表着特定群体的利益、国家利益和民族利益，是中华民族能够长久屹立于世界民族之林的基础。可行性在于国际上有法律保护的先例，国内有一定的法律保护实践。对传统民间手工艺品等传统优秀文化进行法律保护，必须在确定权利主体或者是保护主体的情况进行专门性的立法予以保护。
注释：
①李友根等著 《知识产权法》科学出版社 第9页。
②刘胜红，《论民间文学艺术著作权法保护的局限性》 肇庆学院学报 2006年第01期 。
③本文相关数据来源于笔者参加的校科研立项《关于我国民间手工艺品法律保护现状调查》的调查统计表， 下同。
④刘胜红，《论民间文学艺术著作权法保护的局限性》 肇庆学院学报 2006年01期。
⑤宪法第119条：民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科技、文化、卫生、体育事业；保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。
⑥民族区域自治法 第6条和第38条。
参考文献：
[1]《论传统知识的知识产权保护》严永和著 法律出版社，2006年第一版.
[2]《知识产权法》徐棣枫、李友根等著，科学出版社，2005年第一版.
[3]《知识产权视野中的民间文艺保护》管育鹰著，法律出版社，2006年版.
[4]《中国民间工艺》廉晓春，许平著，杭州：浙江教育出版社，1995版.
[5]《中国乡土手工艺（续篇）》高星著，陕西师范大学出版社，2006年版.
[6]《中国传统民间工艺》董季群著，天津古籍出版社，2004年版.
[7]《传扬生活妙韵的巧技云南民族工艺》 杨雪果著，云南教育出版社，2000年版.
[8]《中国少数民族工艺》徐万邦著，中国画报出版社，2004年版.
作者简介：
张国祥，男，壮族，广西百色人。中南民族大学，专业：法学研究方向：民商法学。