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摘 要 随着社会主义市场经济的蓬勃发展，中小企业融资难的问题日益突出。当然这里所说的融资是指从银行等正规金融机构贷款。也正是基于正规金融机构融资困难，中小企业的民间借贷产业便如雨后春笋，蓬勃发展。民间借贷问题是否应该被法律规制，法律如何规制以及规制的限度问题，都是民法学者热议的问题。本文的撰写目的是希望起到抛砖引玉的作用，通过梳理学者热议的问题，启迪更多学者的思考。
关键词 民间借贷 合同关系 契约自由
作者简介：张鹏珍，山西财经大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-089-02
一、民间借贷的概念
民间借贷关系，顾名思义就是非官方的，或者至少有一方是非官方的借贷关系。民间借贷还有广义和狭义之分，广义的民间借贷是指各种非正规金融的总称，狭义的民间借贷仅仅指私人之间的借贷活动。既然是借贷关系，也就是属于民法中合同法的调整对象。合同法中的自愿平等原则，诚实信用原则也就成了约束借贷合同利器。当然民法中的“所有权绝对”，“契约自由”，“过失责任”原则也就成了借贷合同有效的“保护伞”。民间借贷是符合经济发展规律的，是为了缓解中小企业融资困难的问题；而所谓的非法集资，集资诈骗，洗钱等行为是破坏社会主义市场经济秩序的，是阻碍经济发展的。
关于民间借贷的法律规制问题焦点主要集中在：借贷合同的主体身份法律是否应该限制，借贷的利率法律是否应该限制以及作何限制，合同一方当事人主要是借款人没有按照合同规定偿还利息的应该如何判定。
二、民间借贷的主体要求
（一）法律对借贷主体的要求
按照我国现有法律的规定，民间借贷并不包括企业和企业之间的相互借款。但是随着经济的发展，民间借贷已经从传统意义上的个人之间为满足生活需要而发生的借贷关系扩展至为生产需要而发生的借贷关系，在主体方面，其更多地体现为发生在企业之间或企业与个人之间的借贷关系。至于企业之间禁止以盈利为目的的互相借款，大概是基于企业的经营范围，企业只能在经营范围内盈利，否则就成了非法获利。而在现实生活中，大部分借贷合同的一方都是企业。正是因为企业运转需要大量资金，而银行等金融机构无法为企业提供这种服务，才促生了民间借贷业务的繁荣。
国家之所以不提倡民间借贷，是因为现实生活中有好多以融资为目的的诈骗案件，或者非法集资行为的出现。非法集资就是以合法形式掩盖非法目的的以不特定多数人为目标的集资活动。市场经济的核心就是以盈利为目的，但是市场经济又不能缺少法律的规制。这也就是民间借贷至今不能被法律认同的原因。与其说中小企业融资难催生了民间借贷业务的繁荣，不如说是中小企业相互拆解被认为是非法的，为了规避法律的制裁，才出现了所谓的“地下钱庄”，这种规避法律的行为所引发的危机更能使人们头疼。
有人担心，在传统实体经济利润微薄的今天，如果将企业间借贷界定为商事借贷行为并且容许其发展，默许其偶发的借贷行为转变成长期的借贷业务，那么，“钱生钱”的资本运作模式带来的一时丰厚回报会使部分中小企业主不安心于传统实业发展，而进入“食利者”的行列，这样就会对实体经济造成很大的冲击。解决该问题的重点是如何引导中小企业通过合法渠道获得资金，如何规制中小企业剩余资金，如何在合法的轨道上使“钱生钱”。当前法律对借贷主体的限制已经不能适应社会的发展，虽然完全开放的借贷主体会扰乱金融市场，但是权衡利弊，不应对借贷主体做过多的限制。
（二）关于出借方的自己能力的要求
民间借贷的另一个问题就是没有对出借方的资金能力进行限制，也就是对于出借人的财产状况没有考察。这样也就会出现两种极端，也就是出借人的资金状况良好，能够提供充足资金，能够及时填补借贷人资金不足的漏洞。还有一种状况就是空头支票，也就是本来出借人的资金状况不好，到时为了高额的利息，便四处筹钱，然后转借他人，自己从中盈利。相对于后者就更易引起纠纷。合同具有相对性也就是出借人和借贷人是借款合同的主体，借款合同条款只是约束合同双方当时人；而对于出借人的资金来源则不予要求。但是出借人若是四处筹集，则出借人和他的出借人则又形成了另一种借款合同关系。出借人A向自己的同事B借款三十万，没有承诺利息；A又将这三十万加上自己的三十万以较高的利息借给了C，那么如果C不能按要求还款给A，则A 不能还款给B，而B 基于合同的相对性，只能起诉A 还款，而不能直接起诉C，这也就是所谓的连环债务。而对于目前的民间借贷市场多数出借人都是融资方，也就是常说的“转借人”，更有甚者转接的资金来源不明，也就成了“洗黑钱”。
三、民家借贷有关利率的规定
（一）法律中关于利率的规定
借贷合同的产生多是为了方便生产或者生活，解决借贷合同一方主体资金不足的难题。根据目前的法律规定，个人之间的借贷合同约定的利息，只要没有超过银行同期最高利率的四倍都是有效的，超过四倍以上的利息被认定是无效的。但是借贷合同当事人自愿履行合同义务的，法律就不应继续干涉，应该尊重当事人之间基于平等自愿原则而缔结的合同。民法，说到底并不是以惩罚为目的，其目的是纠错和补偿。当然法律的目的就是为了保护弱者的利益以及维护公正。如果大家都选择民间借贷，那么金融机构的作用就不能得到充分的发挥，进而国家的利益就会受到损害。但是说到底民法属于司法范畴，民法的最重要的目的还是保护私人利益。因此我认为，基于自愿原则，当事人可以约定高于银行同期四倍以上的利率，只要双方当事人没有异议，该合同没有其他的违反法律规定的内容，就应该被认为是有效的。从法理上讲，自然人之间遵循法无规定皆自由的私法原则。也就是说，当法律没有做出禁止性规定时，自然人所做的任何行为都是不能被追究责任的。
（二）现实生活中对利率要求的执行 有关四倍利率的规定已经存在二十几年。现在的法律仍然是按照四倍利率来规制双方当事人的借款合同，外国的有关借贷利率的规定以疏导为主限制为辅，金融业务事关每个公民的生活，因此应该谨慎对待。规定过于严苛，不利于经济的自由发展，规定的不全面不到位又会给不法分子钻法律漏洞的机会。采取全国上下一刀切的四倍利率，似乎是公平的体现，但是这种不分地区差异，忽视经济发展水平的做法实在是不符合现实经济发展现状。如果借款双方在合同中约定了高于四倍的利息，而且双方均同意了此规定，事后，借款方是否能够以不当得利为由来拒绝偿还高于四倍的利息？
不当得利是指一方取得利益，一方遭受损失。取得利益与遭受损失之间具有因果关系，且没有法律依据。貌似高于四倍利率的利息正好符合不当得利的情形，但是该合同是经过双方当事人同意的，且合同条款是经过双方共同商议的，因此我认为此种情形不应构成不当得利，如果借款方不偿还高于四倍的利率，可能法院也不会支持四倍以上的利息。但是出借方能否起诉借款方违反合同的约定？这是值得思考的问题。当合同的自治原则和法律规定相冲突时，哪一方能够妥协？
当然民间借贷利率的规定事关中央货币政策以及老百姓的利益，因此要经过多方协调与验证才能做出合理的决策。贷款利率较高是为了适应民间资本过多，投资过热的情形，利率较低则是为了鼓励大众创业，鼓励投资。也就是说利率的高低是同经济形式紧密相关的。因此适当的调整利率的最高限度有利于民间资本更好的流入社会。
四、民间借贷问题原因分析
（一）国家政策对民间借贷的影响
当前金融市场发展参差不齐，法律制度不完善。本来借贷关系是单纯的私法关系。但是关系到国家经济政策，国家金融市场，民间借贷就不再是简单的合同关系。当前调整金融市场的法律中没有对从事民间借贷的主体进行资格要求，也没有对资金来源进行限制，更没有对借贷合同的内容进行硬性限制。说到底民间借贷反映的是国家利益与公民个人利益的冲突，也是国家经济秩序与公民财产权利的博弈。国有企业是国民经济的命脉，相应的资助政策也就有所倾斜。金融机构对于国有企业的帮助也就成了“自己人帮自己人”成为理所当然的事。
然而随着经济的发展，多种经营模式出现，国有经济也就成了国民经济的命脉，但是国有经济却不是最主要的经营形式。当今社会中小微企业日益繁盛，而且多是环保的新兴产业。在现今的大环境下，污染严重，气候恶略，在发展重工业似乎已经不能适应人类的发展需求。也就是在这样的大背景下，民间资本开始逐渐融入社会资本。但是由于金融制度与法律政策紧密联系，也就使政府官员更倾向于从稳定出发来考虑金融制度的变革政府会排斥非国有的或者竞争性的金融因素对金融市场的进入，在制度上确立和维护一个垄断的或者集权性的金融体制，维护垄断的信用制度民间借贷的制度性压制及其解决途径。这也就是中小企业融资难的原因了。
（二）民间借贷的概念模糊
民间借贷与非法集资的界线模糊致使法律对民间借贷的规制以非法集资为最严厉惩罚。就是因为对于民间借贷的概念没有统一性的规定，对于借贷合同也没有限制性规定。自由必然是在一定的条件限制下才能实现，英国著名法律学家梅因曾经说过，人类社会的进步就是从身份到契约的过程。但是我们不能忘了契约精神是高度发达的资本主义经济发展到一定阶段的产物。同时契约自由也存在一定的隐患，易引发经济危机。自从九七年经济危机以来，对于民间资本的管控力度就更加严厉。经济形势，金融政策，国家的具体措施，法律规定，都在不同程度上影响着民间借贷甚至小微企业的发展。
五、解决办法
似乎每个新事物在发展之初都要被否定或怀疑，民间借贷能不能禁得起时间洗礼似乎还是未知数，但是从目前的经济形势来看政府对于民进借贷只能鼓励支持扶持引导。因为当前融资难确实是困扰企业发展的巨大瓶颈，如果要彻底解决融资难的问题，似乎是不可能的。因为新兴产业的数量正在日益增加，国家的金融机构资本有限，而且门槛要求确实很难达到。禁止民间借贷就相当于堵死了中小企业发展的大门。
对于民间借贷的合同，最好规定出相应的必要条款，合同条款可以自由选择，但是法律规定必须出现在合同中的条款不能删除，否则合同无效。这样既能体现出契约自由及合同当事人的自主性，又能最大限度的减少纠纷的发生。要想用法律规制民间借贷问题，首先应该帮助中小企业走出融资难的困境。毕竟治标不治本很难彻底解决问题。
由于法律政策的发展要远远落后于经济的发展，也就使得经济在发展过程中出现“良性违法”的现象。而对于“良性违法”，我们不应该视而不见，逃避现实，应该在维护法律尊严与促进经济发展的轨道上“驾好这辆马车”。
参考文献：
[1]张书清. 民间借贷的制度性压制及其解决途径.法学.2008（9）.
[2]姚辉. 关于民间借贷若干法律问题的思考.政治与法律.2013（12）.
[3]李浩. 不当得利与民间借贷的交集——诉讼实务中一个值得关注的问题.清华法学.2015（1）.
[4]赵文文.我国民间借贷法律规制研究.西南政法大学.2012.
[5]徐峰.论我国民间借贷法律规制的完善.法制与社会.2014（16）.
[6]杜万华、韩延斌、张颖新，等. 建立和完善我国民间借贷法律规制的报告.人民司法.2012（9）.
关键词 民间借贷 合同关系 契约自由
作者简介：张鹏珍，山西财经大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-089-02
一、民间借贷的概念
民间借贷关系，顾名思义就是非官方的，或者至少有一方是非官方的借贷关系。民间借贷还有广义和狭义之分，广义的民间借贷是指各种非正规金融的总称，狭义的民间借贷仅仅指私人之间的借贷活动。既然是借贷关系，也就是属于民法中合同法的调整对象。合同法中的自愿平等原则，诚实信用原则也就成了约束借贷合同利器。当然民法中的“所有权绝对”，“契约自由”，“过失责任”原则也就成了借贷合同有效的“保护伞”。民间借贷是符合经济发展规律的，是为了缓解中小企业融资困难的问题；而所谓的非法集资，集资诈骗，洗钱等行为是破坏社会主义市场经济秩序的，是阻碍经济发展的。
关于民间借贷的法律规制问题焦点主要集中在：借贷合同的主体身份法律是否应该限制，借贷的利率法律是否应该限制以及作何限制，合同一方当事人主要是借款人没有按照合同规定偿还利息的应该如何判定。
二、民间借贷的主体要求
（一）法律对借贷主体的要求
按照我国现有法律的规定，民间借贷并不包括企业和企业之间的相互借款。但是随着经济的发展，民间借贷已经从传统意义上的个人之间为满足生活需要而发生的借贷关系扩展至为生产需要而发生的借贷关系，在主体方面，其更多地体现为发生在企业之间或企业与个人之间的借贷关系。至于企业之间禁止以盈利为目的的互相借款，大概是基于企业的经营范围，企业只能在经营范围内盈利，否则就成了非法获利。而在现实生活中，大部分借贷合同的一方都是企业。正是因为企业运转需要大量资金，而银行等金融机构无法为企业提供这种服务，才促生了民间借贷业务的繁荣。
国家之所以不提倡民间借贷，是因为现实生活中有好多以融资为目的的诈骗案件，或者非法集资行为的出现。非法集资就是以合法形式掩盖非法目的的以不特定多数人为目标的集资活动。市场经济的核心就是以盈利为目的，但是市场经济又不能缺少法律的规制。这也就是民间借贷至今不能被法律认同的原因。与其说中小企业融资难催生了民间借贷业务的繁荣，不如说是中小企业相互拆解被认为是非法的，为了规避法律的制裁，才出现了所谓的“地下钱庄”，这种规避法律的行为所引发的危机更能使人们头疼。
有人担心，在传统实体经济利润微薄的今天，如果将企业间借贷界定为商事借贷行为并且容许其发展，默许其偶发的借贷行为转变成长期的借贷业务，那么，“钱生钱”的资本运作模式带来的一时丰厚回报会使部分中小企业主不安心于传统实业发展，而进入“食利者”的行列，这样就会对实体经济造成很大的冲击。解决该问题的重点是如何引导中小企业通过合法渠道获得资金，如何规制中小企业剩余资金，如何在合法的轨道上使“钱生钱”。当前法律对借贷主体的限制已经不能适应社会的发展，虽然完全开放的借贷主体会扰乱金融市场，但是权衡利弊，不应对借贷主体做过多的限制。
（二）关于出借方的自己能力的要求
民间借贷的另一个问题就是没有对出借方的资金能力进行限制，也就是对于出借人的财产状况没有考察。这样也就会出现两种极端，也就是出借人的资金状况良好，能够提供充足资金，能够及时填补借贷人资金不足的漏洞。还有一种状况就是空头支票，也就是本来出借人的资金状况不好，到时为了高额的利息，便四处筹钱，然后转借他人，自己从中盈利。相对于后者就更易引起纠纷。合同具有相对性也就是出借人和借贷人是借款合同的主体，借款合同条款只是约束合同双方当时人；而对于出借人的资金来源则不予要求。但是出借人若是四处筹集，则出借人和他的出借人则又形成了另一种借款合同关系。出借人A向自己的同事B借款三十万，没有承诺利息；A又将这三十万加上自己的三十万以较高的利息借给了C，那么如果C不能按要求还款给A，则A 不能还款给B，而B 基于合同的相对性，只能起诉A 还款，而不能直接起诉C，这也就是所谓的连环债务。而对于目前的民间借贷市场多数出借人都是融资方，也就是常说的“转借人”，更有甚者转接的资金来源不明，也就成了“洗黑钱”。
三、民家借贷有关利率的规定
（一）法律中关于利率的规定
借贷合同的产生多是为了方便生产或者生活，解决借贷合同一方主体资金不足的难题。根据目前的法律规定，个人之间的借贷合同约定的利息，只要没有超过银行同期最高利率的四倍都是有效的，超过四倍以上的利息被认定是无效的。但是借贷合同当事人自愿履行合同义务的，法律就不应继续干涉，应该尊重当事人之间基于平等自愿原则而缔结的合同。民法，说到底并不是以惩罚为目的，其目的是纠错和补偿。当然法律的目的就是为了保护弱者的利益以及维护公正。如果大家都选择民间借贷，那么金融机构的作用就不能得到充分的发挥，进而国家的利益就会受到损害。但是说到底民法属于司法范畴，民法的最重要的目的还是保护私人利益。因此我认为，基于自愿原则，当事人可以约定高于银行同期四倍以上的利率，只要双方当事人没有异议，该合同没有其他的违反法律规定的内容，就应该被认为是有效的。从法理上讲，自然人之间遵循法无规定皆自由的私法原则。也就是说，当法律没有做出禁止性规定时，自然人所做的任何行为都是不能被追究责任的。
（二）现实生活中对利率要求的执行 有关四倍利率的规定已经存在二十几年。现在的法律仍然是按照四倍利率来规制双方当事人的借款合同，外国的有关借贷利率的规定以疏导为主限制为辅，金融业务事关每个公民的生活，因此应该谨慎对待。规定过于严苛，不利于经济的自由发展，规定的不全面不到位又会给不法分子钻法律漏洞的机会。采取全国上下一刀切的四倍利率，似乎是公平的体现，但是这种不分地区差异，忽视经济发展水平的做法实在是不符合现实经济发展现状。如果借款双方在合同中约定了高于四倍的利息，而且双方均同意了此规定，事后，借款方是否能够以不当得利为由来拒绝偿还高于四倍的利息？
不当得利是指一方取得利益，一方遭受损失。取得利益与遭受损失之间具有因果关系，且没有法律依据。貌似高于四倍利率的利息正好符合不当得利的情形，但是该合同是经过双方当事人同意的，且合同条款是经过双方共同商议的，因此我认为此种情形不应构成不当得利，如果借款方不偿还高于四倍的利率，可能法院也不会支持四倍以上的利息。但是出借方能否起诉借款方违反合同的约定？这是值得思考的问题。当合同的自治原则和法律规定相冲突时，哪一方能够妥协？
当然民间借贷利率的规定事关中央货币政策以及老百姓的利益，因此要经过多方协调与验证才能做出合理的决策。贷款利率较高是为了适应民间资本过多，投资过热的情形，利率较低则是为了鼓励大众创业，鼓励投资。也就是说利率的高低是同经济形式紧密相关的。因此适当的调整利率的最高限度有利于民间资本更好的流入社会。
四、民间借贷问题原因分析
（一）国家政策对民间借贷的影响
当前金融市场发展参差不齐，法律制度不完善。本来借贷关系是单纯的私法关系。但是关系到国家经济政策，国家金融市场，民间借贷就不再是简单的合同关系。当前调整金融市场的法律中没有对从事民间借贷的主体进行资格要求，也没有对资金来源进行限制，更没有对借贷合同的内容进行硬性限制。说到底民间借贷反映的是国家利益与公民个人利益的冲突，也是国家经济秩序与公民财产权利的博弈。国有企业是国民经济的命脉，相应的资助政策也就有所倾斜。金融机构对于国有企业的帮助也就成了“自己人帮自己人”成为理所当然的事。
然而随着经济的发展，多种经营模式出现，国有经济也就成了国民经济的命脉，但是国有经济却不是最主要的经营形式。当今社会中小微企业日益繁盛，而且多是环保的新兴产业。在现今的大环境下，污染严重，气候恶略，在发展重工业似乎已经不能适应人类的发展需求。也就是在这样的大背景下，民间资本开始逐渐融入社会资本。但是由于金融制度与法律政策紧密联系，也就使政府官员更倾向于从稳定出发来考虑金融制度的变革政府会排斥非国有的或者竞争性的金融因素对金融市场的进入，在制度上确立和维护一个垄断的或者集权性的金融体制，维护垄断的信用制度民间借贷的制度性压制及其解决途径。这也就是中小企业融资难的原因了。
（二）民间借贷的概念模糊
民间借贷与非法集资的界线模糊致使法律对民间借贷的规制以非法集资为最严厉惩罚。就是因为对于民间借贷的概念没有统一性的规定，对于借贷合同也没有限制性规定。自由必然是在一定的条件限制下才能实现，英国著名法律学家梅因曾经说过，人类社会的进步就是从身份到契约的过程。但是我们不能忘了契约精神是高度发达的资本主义经济发展到一定阶段的产物。同时契约自由也存在一定的隐患，易引发经济危机。自从九七年经济危机以来，对于民间资本的管控力度就更加严厉。经济形势，金融政策，国家的具体措施，法律规定，都在不同程度上影响着民间借贷甚至小微企业的发展。
五、解决办法
似乎每个新事物在发展之初都要被否定或怀疑，民间借贷能不能禁得起时间洗礼似乎还是未知数，但是从目前的经济形势来看政府对于民进借贷只能鼓励支持扶持引导。因为当前融资难确实是困扰企业发展的巨大瓶颈，如果要彻底解决融资难的问题，似乎是不可能的。因为新兴产业的数量正在日益增加，国家的金融机构资本有限，而且门槛要求确实很难达到。禁止民间借贷就相当于堵死了中小企业发展的大门。
对于民间借贷的合同，最好规定出相应的必要条款，合同条款可以自由选择，但是法律规定必须出现在合同中的条款不能删除，否则合同无效。这样既能体现出契约自由及合同当事人的自主性，又能最大限度的减少纠纷的发生。要想用法律规制民间借贷问题，首先应该帮助中小企业走出融资难的困境。毕竟治标不治本很难彻底解决问题。
由于法律政策的发展要远远落后于经济的发展，也就使得经济在发展过程中出现“良性违法”的现象。而对于“良性违法”，我们不应该视而不见，逃避现实，应该在维护法律尊严与促进经济发展的轨道上“驾好这辆马车”。
参考文献：
[1]张书清. 民间借贷的制度性压制及其解决途径.法学.2008（9）.
[2]姚辉. 关于民间借贷若干法律问题的思考.政治与法律.2013（12）.
[3]李浩. 不当得利与民间借贷的交集——诉讼实务中一个值得关注的问题.清华法学.2015（1）.
[4]赵文文.我国民间借贷法律规制研究.西南政法大学.2012.
[5]徐峰.论我国民间借贷法律规制的完善.法制与社会.2014（16）.
[6]杜万华、韩延斌、张颖新，等. 建立和完善我国民间借贷法律规制的报告.人民司法.2012（9）.