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摘 要 自《物权法》立法开始直至今日，作为体现民法形式理性思维和社会经济现实需求矛盾的典型领域之一，让与担保制度的存废之争从未停歇。关于让与担保制度的讨论应以市场经济的效率为根本，兼顾交易安全理念，考察经济关系中新现象的现实需求，通过适当的法律技术在物权制度内外形成相对稳定的、 统一的法律以及法解释体系，以此解决我国高速经济发展带来的现实挑战。
关键词 让与担保 制度价值 经济发展 法律解释
中图分类号：D438.2 文献标识码：A
随着2007年《物权法》的颁布，围绕着让与担保是否写入《物权法》的争论也逐渐平息。然而，让与担保作为德日等国担保实务中被利用得最为旺盛的担保方式，在我国的经济交易实践中也日益发挥着越来越重要的作用，实务中不断涌现出的让与担保的新形式在理论和立法却并未获得一席之地，令人不禁心生疑问。
让与担保是在市场经济的交易实践中逐渐发展起来的担保类型，大陆法系各国均将让与担保视为非典型担保。通说认为让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的的物权转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就标的物优先受偿的权利。 要讨论让与担保制度的存废，首先面临的是该制度意欲实现的理想。作为担保制度发生作用的主要领域的市场经济，其最大的价值体现就是效率，当然，在经济高速发展的当今市场环境里，兼顾安全价值也是市场经济的应有之意。就让与担保的具体价值来看，作为经济活动中最活跃的因素之一，其最大的价值在于效率价值。
在现代经济社会，担保形式的日益多样，担保物权的制度创新和各种复杂纠纷的解决，成为各国民事立法和司法所面临的重大挑战。 由于产业融资需求日愈强烈，企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声日益高涨，企业在对抗债权风险和追求利润的同时，要求运用效率更高、更加便捷的担保方式，让与担保制度应运而生。我国虽然没有将让与担保纳入民事立法，但在经济活动的实践中，为了应对经济的迅猛发展对新的融资担保方式的需求，克服传统担保方式的弊端，不断涌现的商品房按揭、进口押汇中的信托收据、融资租赁等作为让与担保的实际应用形态正在焕发勃勃生机。
实际上，最有力的论证制度合理性的途径，乃是有力的批驳各项质疑。讨论法律制度的建构，除了要审查逻辑推理的过程是否正确，还要审查逻辑推理的结论是否符合公平正義的一般理念，是否符合社会发展的总体目标，特别是是否符合中国的现实情况。 首先，让与担保与“虚伪表示”无效的冲突。这一质疑仅在采用较早产生的授权说解释让与担保时才具有意义，让与担保的授权说认为让与担保中所有权的“让与”，只不过是外观上的表现形式隐藏的真实意思表示是债权人所取得的，在债权担保的目的范围内对标的物的管理处分的权限，即一种可撤回的许可——授权。 但该说在具体适用中产生了许多问题，如当债务人不当处分了标的物以后，担保权人是否可以向第三人主张权利等。事实上，德国普通法时代之后这种说法就再未得到认可， 到了近代，让与担保并非通谋的虚伪意思表示已被广泛认可，国内外学说和实务上均再无此见解出现。从理论上讲，只要我国不在立法中采取授权说，那么就不存在让与担保会因虚伪表示而无效的问题。第二，让与担保与物权法定原则的冲突。一直以来，物权法定原则都是作为物权法最基本的原则而存在，而让与担保却被排斥在《物权法》之外。实际上关于让与担保是否违反物权法定并不能一概而论，日本学者通过将物权法定的“法”的范围扩大到习惯法来缓和此种冲突，得到了以梁慧星教授为代表，主张让与担保立法化的学者的认可，并成为主流通说。其实私法自治和物权法定的冲突一直存在，市场经济的发展必然会造成家长主义的物权法定原则的缓和，扩大物权法定的“法”的解释，将习惯法纳入其中，并不违反物权法定原则的初衷，又能适应新型物权的发展需求，从而克服物权法定僵化的弱点。第三，让与担保与流质禁止规定的冲突。让与担保是脱法行为的观点，主要就是针对流质禁止而言。流质的本质是一种担保的实行方式，但让与担保的实行方式却是清算的实行。日本民法在学理上认同的观点是，无论标的物为动产或不动产，若标的物的正当价值超过被担保债权额，超过的金额应返还担保设定人。由此可见，让与担保的实行和流质的实行差别还是很显著的，因此并不涉及违反流质禁止规定的脱法行为。
综上所述，否定论者提出的让与担保与现行物权法体系不可调和的冲突是虚妄的，相反对让与担保制度的否定才会导致与经济现实直接的矛盾。基于市场经济效率的要求，基于已经广泛存在的多种让与担保的应用形式以及让与担保制度法律解释的妥当性，让与担保具有存在的合理性。
（作者为北京外国语大学继续教育学院2012级应用英语专业专升本学生）
注释：
梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第776页。
尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第463-464页。
尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第60页。
[日]町田余理子：《動産譲渡担保と動産に関連する民事法の規定について》，《岡山大学大学院社会文化科学研究科紀要第 28 号》2009 年（11），第 155 頁。转引自赵晴：“我国构建让与担保制度若干问题研究”，吉林大学硕士学位论文，指导教师李建华教授，完成时间：2011年4月。
邹海林：“让与担保的价值定位与制度设计”载于刘保玉主编：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年版，第87页。
关键词 让与担保 制度价值 经济发展 法律解释
中图分类号：D438.2 文献标识码：A
随着2007年《物权法》的颁布，围绕着让与担保是否写入《物权法》的争论也逐渐平息。然而，让与担保作为德日等国担保实务中被利用得最为旺盛的担保方式，在我国的经济交易实践中也日益发挥着越来越重要的作用，实务中不断涌现出的让与担保的新形式在理论和立法却并未获得一席之地，令人不禁心生疑问。
让与担保是在市场经济的交易实践中逐渐发展起来的担保类型，大陆法系各国均将让与担保视为非典型担保。通说认为让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的的物权转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就标的物优先受偿的权利。 要讨论让与担保制度的存废，首先面临的是该制度意欲实现的理想。作为担保制度发生作用的主要领域的市场经济，其最大的价值体现就是效率，当然，在经济高速发展的当今市场环境里，兼顾安全价值也是市场经济的应有之意。就让与担保的具体价值来看，作为经济活动中最活跃的因素之一，其最大的价值在于效率价值。
在现代经济社会，担保形式的日益多样，担保物权的制度创新和各种复杂纠纷的解决，成为各国民事立法和司法所面临的重大挑战。 由于产业融资需求日愈强烈，企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声日益高涨，企业在对抗债权风险和追求利润的同时，要求运用效率更高、更加便捷的担保方式，让与担保制度应运而生。我国虽然没有将让与担保纳入民事立法，但在经济活动的实践中，为了应对经济的迅猛发展对新的融资担保方式的需求，克服传统担保方式的弊端，不断涌现的商品房按揭、进口押汇中的信托收据、融资租赁等作为让与担保的实际应用形态正在焕发勃勃生机。
实际上，最有力的论证制度合理性的途径，乃是有力的批驳各项质疑。讨论法律制度的建构，除了要审查逻辑推理的过程是否正确，还要审查逻辑推理的结论是否符合公平正義的一般理念，是否符合社会发展的总体目标，特别是是否符合中国的现实情况。 首先，让与担保与“虚伪表示”无效的冲突。这一质疑仅在采用较早产生的授权说解释让与担保时才具有意义，让与担保的授权说认为让与担保中所有权的“让与”，只不过是外观上的表现形式隐藏的真实意思表示是债权人所取得的，在债权担保的目的范围内对标的物的管理处分的权限，即一种可撤回的许可——授权。 但该说在具体适用中产生了许多问题，如当债务人不当处分了标的物以后，担保权人是否可以向第三人主张权利等。事实上，德国普通法时代之后这种说法就再未得到认可， 到了近代，让与担保并非通谋的虚伪意思表示已被广泛认可，国内外学说和实务上均再无此见解出现。从理论上讲，只要我国不在立法中采取授权说，那么就不存在让与担保会因虚伪表示而无效的问题。第二，让与担保与物权法定原则的冲突。一直以来，物权法定原则都是作为物权法最基本的原则而存在，而让与担保却被排斥在《物权法》之外。实际上关于让与担保是否违反物权法定并不能一概而论，日本学者通过将物权法定的“法”的范围扩大到习惯法来缓和此种冲突，得到了以梁慧星教授为代表，主张让与担保立法化的学者的认可，并成为主流通说。其实私法自治和物权法定的冲突一直存在，市场经济的发展必然会造成家长主义的物权法定原则的缓和，扩大物权法定的“法”的解释，将习惯法纳入其中，并不违反物权法定原则的初衷，又能适应新型物权的发展需求，从而克服物权法定僵化的弱点。第三，让与担保与流质禁止规定的冲突。让与担保是脱法行为的观点，主要就是针对流质禁止而言。流质的本质是一种担保的实行方式，但让与担保的实行方式却是清算的实行。日本民法在学理上认同的观点是，无论标的物为动产或不动产，若标的物的正当价值超过被担保债权额，超过的金额应返还担保设定人。由此可见，让与担保的实行和流质的实行差别还是很显著的，因此并不涉及违反流质禁止规定的脱法行为。
综上所述，否定论者提出的让与担保与现行物权法体系不可调和的冲突是虚妄的，相反对让与担保制度的否定才会导致与经济现实直接的矛盾。基于市场经济效率的要求，基于已经广泛存在的多种让与担保的应用形式以及让与担保制度法律解释的妥当性，让与担保具有存在的合理性。
（作者为北京外国语大学继续教育学院2012级应用英语专业专升本学生）
注释：
梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第776页。
尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第463-464页。
尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第60页。
[日]町田余理子：《動産譲渡担保と動産に関連する民事法の規定について》，《岡山大学大学院社会文化科学研究科紀要第 28 号》2009 年（11），第 155 頁。转引自赵晴：“我国构建让与担保制度若干问题研究”，吉林大学硕士学位论文，指导教师李建华教授，完成时间：2011年4月。
邹海林：“让与担保的价值定位与制度设计”载于刘保玉主编：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年版，第87页。