对《中国加入议定书》第15条“日落条款”之法律后果的解读

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  摘 要:本文通过引入《工作组报告書》,对“日落条款”的法律效果进行了解读,并通过对正反两方观点的梳理,综合得出结论:15年的过渡期后,第15条(a)项会连同第15条(a)项(ii)目一起终止。上诉机构在紧固件案中,也同样支持了此结论。
  关键词:“日落条款”;工作组报告书;“第三国可比价格”
  一、 引言
  《中华人民共和国加入议定书》(《中国加入议定书》)第15条(d)项规定,(a)项(ii)目应在中国加入WTO后15年终止。“日落条款”所引发的一个核心争议是:“日落条款”能否导致第15条(a)项的终止,而不仅仅是(a)项(ii)目的终止?当前,国内学术界与实务界呈一边倒的态势,认为“日落条款”将实际导致(a)项的终止,而不仅仅是(a)项(ii)目的终止。《国际贸易与海关》在2014年、2016年曾开专栏讨论,以Miranda为代表的观点是:“日落条款”不能排除“第三国可比价格”在 15年的过渡期后对中国继续适用,“日落条款”带来的法律后果仅仅是“举证责任的转移”,即关于被调查企业是否具备市场经济条件的举证责任由被调查方转移至申请调查方。Nicely、Gatta、Graafsma、Vermulst等人纷纷提出质疑,本文对此进行了梳理,并通过引入《工作组报告书》,对“日落条款”的法律效果和现实影响进行了解读。
  二、 对第15条(a)项的解读
  (一) 第15条(a)项(ii)目的功能
  对《中国加入议定书》第15条(a)项(ii)目功能的解读,需要回归到对条约的解释当中。一般采用“上下文”文义和通常含义优先的解释方法。
  1. 《工作组报告书》对第15条(a)项(ii)目的“上下文”解释
  《工作组报告书》长达71页,共343段,内容包括了工作组的谈判内容及由此取得的承诺。《工作组报告书》受命于中国入世之时,记录了中国入世的进程,见证了《中国加入议定书》的诞生,是一项十分重要的历史资料。根据《维也纳公约》第31.2条和WTO的(准)司法实践,《工作组报告书》是一个典型的“当事国因缔结条约所订”、被WTO全体成员方接受为与《中国加入议定书》有关的“文书”,构成解释《中国加入议定书》中相关条款的“上下文”。具体而言,《工作组报告书》中的第150段、第151段的内容是对《中国加入议定书》第15条进行解释的关键。
  《工作组报告书》第150段写道:“有工作组成员注意到中国正处于向完全市场经济国家转型(transition)的过程当中。在此背景下,在对从中国出口产品进行反倾销和反补贴调查时,成本和价格可比性的确定可能存在一些特殊的困难。”对“中国正处于向完全市场经济国家转型的过程当中”这一事实的承认,为解释《中国加入议定书》第15条提供了重要线索。一方面,它表明自早期谈判起,就已经有工作组成员将中国视为“部分市场经济国家”——尽管不是“完全市场经济国家”,但在这样的国家,已经有特定产业或部门具备了市场经济条件。另一方面,工作组成员也承认中国正处于向完全市场经济国家“转型”的过程当中。《牛津词典》对“转型”一词的解释是:“从一个状态或情况变为另外一种状态或情况的一个过程或时间段。”所以,工作组成员理应意识到中国转型期的“特殊困难”应被限于一定的时期内,而应对这些“特殊困难”的方法(即“第三国可比价格”)同样也应被限于一定的时期内。这就解释了为什么《中国加入议定书》第15条(d)项要为(a)项(ii)目设置15年的期限。
  《工作组报告书》第151段的开头语写道:“工作组成员确认,在实施议定书草案第15条(a)项(ii)目的规定时,WTO成员将遵守以下规定……”可见,使用“第三国可比价格”是对实施议定书草案第15条(a)项(ii)目的映射。换言之,(a)项(ii)目是《中国加入议定书》第15条中对“第三国可比价格”进行授权的唯一依据与来源。否则,第151段开头语中就不应该写第15条(a)项(ii)目,而应该写的是第15条(a)项了。因此,15年的过渡期后,伴随着第15条(a)项(ii)目的终止,《中国加入议定书》将不再为WTO的其他成员方使用“第三国可比价格”提供任何法律依据。
  2. 对“日落条款”本身的解读
  Posner注意到,第15条(d)项第二个句子和第三个句子的措辞有意区分了“(a)项(ii)目的规定”(the provisions of sub-paragraph(a)(ii))和“(a)项中非市场经济的规定”(the non-market economy provisions of sub-paragraph(a)),这表明(a)项(ii)目并不是(a)项中关于“市场经济”的唯一规定,因此(a)项(ii)目的终止并不当然代表第15条中关于“第三国可比价格”规定的终止。但我们同样也要注意到第15条(d)项第二个句子中的“无论如何”(in any event)这一表述,这一表述可以说是与《工作组报告书》第150段的内容遥相呼应的。若15年的过渡期后WTO的其他成员方仍然可以按照议定书第15条的规定对原产于中国的进口产品使用“第三国可比价格”,那“无论如何”、“转型”这一类措辞的意义何在?
  3. 对第15条其他文本的解读
  以OConnor为代表的认为,第15条(a)项的开头语(chapeau)为WTO进口成员在确定价格可比性时提供了两种选择。2016年12月11日之后,第15条(a)项(ii)目终止,但第15条(a)项的开头语并没有终止,因此,15年的过渡期后WTO的其他成员方仍然可以按照议定书第15条的规定来选择使用“第三国可比价格”。这种观点同样也是经不住推敲的,因为开头语为调查机关提供的两种选择是建立在“依据下列规则”(based on the following rules)之前提下,第15条(a)项的开头语本身并不是规则,亦不能创设规则,而只是对“下列规则”(the following rules)的一个提纲性的介绍。   总结而言,2016年12月11日后,伴随着《中国加入议定书》第15条(a)项(ii)目的终止,即宣告《中国加入议定书》中“第三国可比价格”的终止。在紧固件案中,上诉机构(不管是有意还是无意)也同样表明了这个态度。
  (二) “举证责任转移说”的本身矛盾与现实操作困境
  有人认为,“日落条款”只导致(a)项(ii)目的终止。因此,15年的过渡期后,对华反倾销调查中仍可使用《中国加入议定书》第15条所允许的“第三国可比价格”。换言之,“日落条款”并没能产生任何“日落”的实际效果。考虑到条约的有效性解释原则,有人提出了“举证责任转移说”,为“日落条款”正名。按照“举证责任转移说”,2016年12月11日之后,关于被调查企业是否具备市场经济条件的举证责任由被调查方转移至申请调查方。
  比如Miranda认为,(a)项(ii)目中实则暗含了“中国不具备市场经济条件”这一个假设,因为它规定由中国的出口商和生产商承担证明相关产业具备市场经济条件的举证责任。因此,(a)项(ii)目的终止就意味着“中国不具备市场经济条件”这一假设的终止。而这一假设终止的后果是,2016年12月11日之后,证明中国不具备市场经济条件的举证责任转移到了反倾销调查机关,一旦举证成功,该国的反倾销调查机关依然有权对从中国进口的商品使用“第三国可比价格”来决定正常价值。
  这一解释是站不住脚的。首先,Miranda据以得出结论的大前提,即“中国不具备市场经济条件”这一个假设是不存在的,或在推理上有逻辑漏洞。在紧固件案中,中国在其提交的上诉申请中阐明了自己对《议定书》15 条“非市场经济地位”条款的理解与立场:“议定书 15 条并不是一项官方的对中国非市场经济地位的自认,而只是授权 WTO 其他成员对原产于中国的进口产品在确定产品的正常价值时,临时地、附条件地“僭越”《反倾销协议》的相关规定。”即《入世议定书》15 条之规定,只代表中国同意替代国方法对其有条件、有期限地适用,而无关于“非市场经济地位”的自认。专家组和上诉机构都肯定了中国的这一立场。所以,Miranda据以得出结论的大前提,即“中国不具备市场经济条件”这一个假设是不存在的。退一步来说,即使存在这一“假设”,也不能凭此“假设”得出“举证责任转移”这一结论。根据第15条的规定,(a)项(i)目、(a)项(ii)目、(d)项第一个句子和第三个句子都将市场经济条件的举证责任置于受调查的生产者一方。如果(a)项(ii)目是对“中国不具备市场经济条件”作出假设,那么(a)项(i)目、(d)项第一个句子和第三个句子同样也对“中国不具备市场经济条件”作出了假设。所以,(a)项(ii)目的终止并不能导致“中国不具备市场经济条件”这一假设的失效,因为这一假设在2016年12月11日之后仍然存在于(a)项(i)目以及(d)项的第一个句子和第三个句子当中。
  其次,若举证责任发生转移,至少有两个现实问题亟待解决。其一,举证责任转移之后,反倾销调查机关应该适用哪个规则来对“非市场经济”进行认定?是该WTO进口成员的国内法,还是GATT1994所在附件I的第6条第1款注释2(以下简称“注释2”)?
  “注释2”为认定非市场经济国家提供了两个判断标准,一是“由国家完全或实质性垄断贸易”,二是“所有国内产品由国家定价”。一国必须完全符合这两项标准才能被认定为非市场经济国家。但事实上,社会主义国家现在大多处于经济转型中,“完全受制于国家”的情形已不常见,这两项标准无疑是认定非市场经济国家的“高门槛”。举证责任发生转移之后,反倾销调查机关仍然必须采用WTO进口成员的国内法来对“非市场经济”进行认定,因为“注释2”中的标准是极其严苛的标准,若不统一(a)项和(d)项中的适用规则,就势必导致调查机关有权自己选择适用哪套规则,给予了WTO成员极大的自由裁量空间。当然,即使可以适用“注释2”,处于经济转型期的中国也不满足“注释2”中对“非市场经济”进行认定的高标准,即“完全或实质性垄断贸易”和“所有國内价格由国家确定”。
  其二,举证责任发生转移后,调查机关的举证是否必须同样到达(a)项(i)目中的“明确证明(clearly show)”的程度?若答案为“是”,即会引发第三个问题:如果受调查的中国生产者和作出反倾销裁定的调查机关的举证均达不到“明确证明”的程度,该如何处理?实践中,若将其提交专家组和上诉机构以填补法律漏洞,也会遇到现实的阻力,因为《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下称“DSU”)在授权争端解决机构(DSB)对WTO规则进行解释的同时,还对此解释权进行了限制:作为辅助性质的“司法解释权”并不能突破现有条款的含义对其进行修改。
  综上分析,15年的过渡期后,第15条(a)项(ii)目终止的实际效果就是第15条(a)项的终止,而“举证责任转移说”无论在理论上还是实践中都无法自圆其说。
  三、 “日落条款”与中国“市场经济地位”之自动获得
  现在,可以确定的是,《中国加入议定书》第15条(a)项(ii)目的终止宣示了《中国加入议定书》中“第三国可比价格”的“日落”。目前,国内一些官员和学者对我国市场经济地位问题存在误解,认为《中国加入议定书》中“第三国可比价格”“日落”后我国将自动获得“市场经济地位”,此实为一种错误认识。
  首先,从条约内容来看,《中国加入议定书》第15条与“市场经济地位”这一概念的相关性仅体现在第15条(d)项的第一个句子和第三个句子当中。2016年12月11日之后,第15条(d)项的第一个句子和第三个句子的效力并没有发生变化,因此,就《中国加入议定书》的规定而言,中国的经济地位不会发生变化。此外,尽管《中国加入议定书》第15条中涉及到“市场经济体”、“市场经济的标准”、“市场经济条件”、“非市场经济条款”等概念,在实践中也确实为“非市场经济”与倾销之间建立起了某种法律联系,客观上使得反倾销措施对中国的适用更加简单易行,但从法律的层面来说,第15条“价格可比性”条款只是在反倾销、反补贴这个领域起作用,甚至只是反倾销、反补贴认定中的其中某一项技术规范,其实质上并没有将中国与“非市场经济”画上等号。   其次,“市场经济”与“非市场经济”本身是国内法上的产物,作为西方经济学理论中相对应的概念,它们从来都不是国际法上的正式术语。WTO规则中从未对“市场经济”或“非市场经济”下过定义,亦没有对WTO成员方进行过此类划分。以中国工作组主席名义提出的《中国加入议定书》草案是在主要缔约方建议的基础上拟定的,其中的“价格可比性条款”实质是美、欧等西方发达国家提出的一项在多边贸易体制中继续保留对中国产品反倾销采取歧视性作法的条款。西方发达国家对中国产品反倾销措施的歧视性并非来自实施GATT/WTO规则本身,而是来自将中国经济视为“非市场经济”这一陈旧过时的观念及其荒谬的推论和武断的替代类比,是“冷战”时期的遗留物。中国和越南不属于西方国家所谓的“非市场经济”,与其说是没有满足其国内法中对“市场经济”的判断标准,不如说是因为“冷战”时期与一些西方国家分属不同的阵营。而WTO的许多成员方的国内法中甚至没有市场经济和非市场经济的定义,因此,很多时候中国的市场经济地位问题在国际层面就变成了一个政治问题而不是法律问题。
  况且,从实然的角度,中国在 2016 年 12 月 11 日经历了一夜睡梦之后醒来便自动变为“市场经济”国家,这无异于神话故事,与现实逻辑不相符合。
  四、 结语
  15年的过渡期后,《中国加入议定书》第15条(a)项会连同第15条(a)项(ii)目一起终止。WTO成员方应履行《中国加入议定书》第15 条的义务,终止在对华反倾销调查中使用“第三国可比价格”(实质是“替代国价格”)的做法。这是所有WTO成员方都不得回避和推卸的国际条约义务,而不取决于任何成员方的国内标准。当然,“第三国可比价格”在《中国加入议定书》中的“日落”并不代表中国能够自动获得“市场经济地位”。中国也应当在外部压力的推动下,进一步加快国内市场经济体制改革,推进市场化进程。
  参考文献:
  [1]Appellate Body Report, European Communities—Definitive AntiDumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China, WT/DS397/AB/R, para. 290(adopted 28 Jul. 2011).
  [2]Edwin Vermulst, Juhi Dion Sud
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